"Dans quels gouvernements, et dans quels cas on doit juger selon un texte précis de la loi.

  Plus le gouvernement approche de la république, plus la manière de juger devient fixe ; et c'était un vice de la république de Lacédémone, que les éphores jugeassent arbitrairement, sans qu'il y eût des lois pour les diriger. À Rome, les premiers consuls jugèrent comme les éphores : on en sentit les inconvénients, et l'on fit des lois précises.
  Dans les états despotiques, il n'y a point de lois : le juge est lui-même sa règle. Dans les états monarchiques, il y a une loi ; et, là où elle est précise, le juge la suit ; là où elle ne l'est pas, il en cherche l'esprit. Dans le gouvernement républicain, il est de la nature de la constitution, que les juges suivent la lettre de la loi. Il n'y a point de citoyen contre qui on puisse interpréter une loi, quand il s'agit de ses biens, de son honneur, ou de sa vie.
  À Rome, les juges prononçaient seulement que l'accusé était coupable d'un certain crime ; et la peine se trouvait dans la loi, comme on le voit dans diverses lois qui furent faites. De même, en Angleterre, les jurés décident si l'accusé est coupable ou non du fait qui a été porté devant eux ; et, s'il est déclaré coupable, le juge prononce la peine que la loi inflige pour ce fait : et, pour cela, il ne lui faut que des yeux. "

 

Montesquieu, De l'esprit des lois, 1748, livre VI, chapitre 3.

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  "Il pourrait arriver que la loi, qui est en même temps clairvoyante et aveugle, serait, en de certains cas, trop rigoureuse. Mais les juges de la nation ne sont, comme nous avons dit, que la bouche de la loi ; des êtres inanimés qui n'en peuvent modérer ni la force, ni la rigueur. C'est donc la partie du corps législatif, que nous venons de dire être, dans une autre occasion, un tribunal nécessaire, qui l'est encore dans celle-ci ; c'est son autorité suprême à modérer la loi en faveur de la loi même, en prononçant moins rigoureusement qu'elle."

 

Montesquieu, De l'esprit des lois, 1748, livre XI, chapitre 6.

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  "Le pouvoir d'interpréter les lois pénales ne peut pas être confié non plus aux juges des affaires criminelles, pour la bonne raison qu'ils ne sont pas des législateurs. Les juges n'ont pas reçu de nos ancêtres les lois comme une tradition de famille et un testament qui ne laisserait à la postérité que le soin d'obéir, mais ils les reçoivent de la société contemporaine ou du souverain, son représentant et légitime gardien de ce qui exprime alors la volonté générale. Ils ne les reçoivent pas comme des obligations résultant d'un ancien serment, qui serait nul parce que liant les volontés inexistantes, et inique parce que réduisant les hommes de l'état de société à l'état de troupeau ; ils les reçoivent comme les effets d'un serment, tacite ou formel, que les volontés réunies des sujets alors vivants ont fait au souverain, comme un moyen nécessaire pour réprimer et diriger la fermentation intestine des intérêts particuliers. Telle est l'autorité réelle et physique des lois. Qui sera donc l'interprète légitime de la loi ? Le souverain, c'est-à-dire le dépositaire de la volonté générale, ou le juge, dont la mission se réduit à examiner si tel homme a commis ou non un acte contraire aux lois ? En présence de tout délit, le juge doit former un syllogisme parfait : la majeure doit être la loi générale, la mineure l'acte conforme ou non à la loi, la conclusion étant l'acquittement ou la condamnation. Si le juge fait, volontairement ou par contrainte, ne fût-ce que deux syllogismes au lieu d'un seul, c'est la porte ouverte à l'incertitude.
  Rien n'est plus dangereux que l'axiome commun selon lequel il faut consulter l'esprit de la loi. C'est dresser une digue bientôt rompue par le torrent des opinions. Voilà une vérité qui me parait démontrée, bien qu'elle semble un paradoxe aux esprits vulgaires, plus sensibles à un léger inconvénient présent qu'aux conséquences funestes mais lointaines d'un faux principe enraciné dans la nation. Nos connaissances et toutes nos idées sont liées entre elles ; plus elles sont compliquées, plus nombreuses sont les voies qui y arrivent et qui en partent. Chaque homme a son point de vue, qui diffère selon les moments. L'esprit de la loi serait donc le résultat de la bonne ou de la mauvaise logique d'un juge, d'une assimilation facile ou pénible, il dépendrait de la violence de ses passions, de sa faiblesse quand il est malade, de ses relations avec la personne lésée, de toutes les causes minimes qui changent l'aspect d'un objet selon les fluctuations de l'âme humaine. On verrait donc le sort d'un citoyen changer plusieurs fois en passant devant différents tribunaux, et la vie des malheureux serait victime des faux raisonnements ou des mouvements d'humeur passagers d'un juge qui prend pour une interprétation légitime le vague résultat de toute une série de notions confuses flottant dans son esprit. On verrait le même tribunal punir les mêmes délits différemment à des moments différents pour avoir consulté non la voix constante et précise de la loi, mais l'instabilité trompeuse des interprétations.
  Les inconvénients qui proviennent de l'observation rigoureuse de la lettre d'une loi pénale ne sauraient être mis en balance avec les désordres que provoque son interprétation. Ces inconvénients, tout momentanés, entraîneront une modification facile autant que nécessaire des termes la loi qui sont une cause d'incertitude ; du moins empêcheront-ils les déplorables abus de raisonnement d'où naissent des controverses arbitraires et vénales. Lorsqu'un code formel de lois devant être observées à la lettre ne laisse au juge d'autre tâche que d'examiner les actes des citoyens et déterminer s'ils sont conformes ou contraires à la loi écrite, lorsque les normes du juste et de l'injuste qui doivent régler les actions de l'ignorant comme du philosophe sont une question ni de controverse, mais de fait, les sujets n'ont pas subir, de la part de nombreux petits tyrans, de vexations d'autant plus cruelles qu'il y a moins de distance entre l'oppresseur et l'opprimé, et bien plus funestes que celles d'un seul individu ;  effet le despotisme d'un grand nombre d'hommes ne peut être corrigé que par celui d'un seul, et la cruauté d'un tyran est proportionnée non pas à sa force, mais aux obstacles qu'elle rencontre."

 

Cesare Beccaria, Des délits et des peines, 1764, § II, tr. Maurice Chevallier, GF, p. 66-69.

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  "Nous avons vu, Messieurs, que les juges devaient être bornés à l'application de la loi, qu'ils ne devaient participer à aucune des fonctions législatives ou exécutrices : de là il résulte que toute interprétation, toute explication de la loi purement théorique ou réglementaire doit leur être interdite, et qu'ils ne peuvent jamais s'expliquer qu'au sujet d'un fait déjà arrivé ; car la différence d'une loi et d'un jugement est que celle-là statue sur des questions générales, et celui-ci sur un fait déterminé. Il suit encore de là que le fait sur lequel ils sont requis de s'expliquer doit, avant tout, être déterminé, puisque sans cela ils feraient plus qu'appliquer la loi, ils détermineraient encore le fait auquel elle doit être appliquée ; et si, comme il arrive souvent, ce fait est obscur et compliqué, qu'il faut avant tout l'éclaircir ; car tant qu'un fait n'est pas éclairci, il n'est pas déterminé, et nous venons de voir que, tant que le fait n'est pas déterminé, les juges ne peuvent pas s'expliquer. Mais, d'un autre côté, cette opération préliminaire est tellement nécessaire, quoiqu'elle n'ait point lieu actuellement dans les tribunaux de France, que jusqu'à ce que le fait soit constaté et la question à juger posée, non seulement il n'y a point de jugement, mais je soutiens qu'il n'y a aucune manière possible d'arriver à un véritable jugement.
  Il n'y a point de jugement, car tout jugement est une comparaison ; en matière judiciaire, c'est la comparaison d'un fait à la loi, et l'on ne peut comparer que des objets certains et que l'on aperçoit clairement. Tant que le fait n'est pas constant et la question posée, s'il n'y a qu'un juge, il peut décider une autre question que celle qui lui est déférée ; ce qui certes est un grand inconvénient : s'il y a plusieurs juges, j'en atteste l'Assemblée elle-même, c'est bien pire ; chacun d'eux peut décider une question différente : de là il résulte évidemment qu'il n'y a point de jugement. Mais je dois prouver plus : il n'y a aucune manière possible d'arriver à un véritable jugement. […]
  On ne s'est pas accoutumé à considérer que le jugement d'un procès n'est autre chose qu'un syllogisme dont la majeure est le fait, la mineure la loi, et le jugement la conséquence... Je pars donc de ce point, que le fait doit être constaté d'abord ; voilà la première opération. La seconde est de poser la question, puis de la comparer à la loi pour décider, non pas toujours de sa moralité, mais de sa légalité. Cette comparaison est ce qu'on appelle proprement le jugement. […]
  Je pense donc qu'il paraîtra convenable de ne pas attribuer à des hommes déjà réunis par leurs préjugés, les deux opérations dont nous avons parlé ; mais qu'il est nécessaire d'établir des individus pour déterminer le fait, et d'autres pour appliquer la loi, c'est-à-dire des jurés et des juges. S'il est constant que l'humanité et le vœu général demandent des jurés pour les affaires criminelles, j'espère vous prouver, Messieurs, que cet établissement n'est pas moins utile ni moins désirable au civil... [...]
  Toute l'affaire serait donc rapportée devant les jurés par l'officier de police, en présence des parties et de leurs conseils ; tout serait public, hors la délibération des jurés qui seraient tenus d'opiner immédiatement après le rapport et sans déplacer. Tout ce qui regarde les enquêtes, les vérifications d'écriture au civil, l'existence du délit au criminel, tous les faits, en un mot, seraient vérifiés par des jurés, reconnus ou jugés avant que l'affaire ne soit présentée devant les juges, lesquels seraient tenus de les prendre pour certains et constants et d'en faire la base de leur jugement. Rien autre chose, ce me semble, que l'habitude d'un régime différent peut faire envisager comme difficile un établissement aussi simple, aussi utile (qui a lieu tant au civil qu'au criminel depuis plus de mille ans en Angleterre, que l'Amérique a adopté, et qu'il est aisé encore de perfectionner), aussi propre enfin à réunir les intérêts de la liberté, ceux de la justice et de la raison, et même de la tranquillité publique. Définitivement, les hommes seraient jugés d'une manière simple, facile, prompte, impartiale par leurs égaux, leurs voisins et leurs amis."

 

Adrien Duport, "Principes et plan sur l'établissement de l'ordre judiciaire", séance de l'Assemblée nationale, 29 mars 1790.

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  "On connaît les conceptions de l'Assemblée nationale qui, en créant le tribunal de cassation, a voulu en faire un corps « d'inspecteurs de justice », de contrôleurs veillant à ce que la loi fut bien observée par les cours et tribunaux. À tel point même que, le 19 novembre l790, l'Assemblée a voté une disposition selon laquelle : « Chaque année le tribunal de cassation sera tenu d'envoyer à la barre de l'assemblée du corps législatif, une députation de huit de ses membres qui lui présenteront l'état des jugements rendus à côté de chacun desquels sera la notice abrégée de l'affaire et le texte de la loi qui aura décidé de la cassation ».
  « Surveillance, par conséquent, écrit P. Foriers, de la loi, de son contenu, de son respect par le juge du fond pour sauvegarder l'œuvre législative. Cette tâche de « protecteur des lois, surveillant et censeur des juges », pour reprendre l'expression de Robespierre, c'est bien elle encore dont se réclame notre Cour suprême [de Belgique]. »
  Et cette conception, rappelle-t-il, était encore, en 1950, celle de Léon Cornil, procureur général de la Cour de cassation de Belgique, qui disait : « Le tribunal de cassation avait été créé pour qu'il contrôlât tous les jugements dans lesquels les juges auraient commis quelque excès en faisant autre chose que juger les litiges particuliers conformément aux directives générales que la nation leur avait données par l'organe du pouvoir législatif. Telle est encore aujourd'hui la mission de la Cour de cassation ».
  Il ne faisait que répéter les réflexions de l'avocat général Sartini van de Kerckhove, dans un écrit de 1937 : « Sa mission est de défendre l'œuvre du législateur contre la rébellion des juges, de maintenir l'unité de la législation par l'uniformisation de la jurisprudence ».
  À ce propos, P. Foriers remarque que « la Cour de cassation est évidemment un facteur des plus actifs du développement de la jurisprudence, et un facteur d'harmonisation de celle-ci », mais pour ces hauts magistrats, « c'est en vue de maintenir l'unité de la législation, non du droit ».
  S'il est vrai que les juges doivent dire le droit, ce droit était, dans l'esprit de l'école de l'exégèse[1], réduit à une entité quasi mystique, la Loi, expression de la volonté nationale.
  Selon cette conception, le rôle du juge l'obligeait, chaque fois que c'était possible, et l'on croyait que c'était l'immense majorité des cas, de rendre son jugement conformément à la loi, sans devoir se préoccuper du caractère juste, raisonnable ou acceptable de la solution proposée. Serviteur de la loi, il n'avait pas à chercher en dehors de celle-ci des règles pour le guider : il était le porte-parole de la loi, que les exégètes devaient élucider autant que possible, pour lui fournir des solutions pour toutes les éventualités.
  Ce n'est que dans les cas, exceptionnels, d'antinomies et de lacunes, qu'on lui attribuait un rôle plus actif, celui d'éliminer les unes et de combler les autres, mais même dans ces cas, il devait motiver ses décisions en se référant à des textes légaux."

 

Chaïm Perelman, Logique juridique. Nouvelle rhétorique, 2^e édition, 1979, 1^ère partie, 1, § 26, Dalloz, 2001, p. 38-39.

 

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  "Dans une république, tribuns, dans la République française surtout, la simplicité et l'uniformité des lois sont une conséquence nécessaire de l'égalité absolue qui fait la base de la constitution. [...] L'interprétation des lois, le droit de suppléer à leur insuffisance ou à leur silence, ne pourraient que troubler les déterminations de la loi, et ébranler ses garanties. [...] L'usage d'une mauvaise loi est funeste sans doute ; mais l'interprétation peut faire un usage désastreux de la meilleure loi ; et quel abus peut se comparer à ce seul effet de l'interprétation des lois, qui est de faire vivre au milieu de la société, comme si elle était sans loi [...] c'est l'arbitraire sous les formes de la loi, et l'anarchie sous les apparences de l'ordre."

 

Jacques Joseph Garat, Discours du 10 frimaire an X (10 décembre 1801), prononcé dans le cadre des débats autour du Titre préliminaire du Code Civil.

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  "Ce qui distingue l'administration de la justice des autres branches d'activité de l'État, c'est qu'elle doit réaliser exclusivement le droit. Le droit, et rien que le droit, telle est sa devise. Les autorités administratives de l'État doivent bien également, aussi loin que s'étend le droit, en faire l'application […] Les autorités auxquelles est confiée l'administration de la justice, les autorités judiciaires, n'ont […] à considérer autre chose que le droit. Le juge est en quelque sorte la loi vivante ; elle parle par sa bouche. Si, descendue du ciel, la justice pouvait venir graver le droit d'une manière si précise, si exacte, si détaillée, que son application ne fût plus qu'une simple question d'adaptation à une espèce, son règne serait assuré sur la terre. L'administration de la justice aurait atteint la dernière perfection, car l'égalité absolue et sa conséquence la conformité obligée de la sentence judiciaire, sont si peu incompatibles avec l'idée de justice, qu'elles en sont au contraire le but suprême."

 

Rudolph von Jhering, L'Évolution du droit, 1877, chapitre VIII, § 169, tr. fr. O. de Meulenaere, Chevalier Marescq et C^ie, 1901, p. 257.

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  "Tout d'abord, la protection accordée par la loi à certains intérêts concrets peut être incertaine. Compte tenu du caractère général et universel des normes juridiques, lorsqu'on souhaite établir si, et dans quelle mesure, un intérêt donné est protégé par la loi dans un cas particulier, il faut subsumer ce cas particulier sous la norme générale – c'est-à-dire appliquer la norme générale au cas particulier. Toute application de normes juridiques, par qui que ce soit, sous quelque forme que ce soit et à quelque fin que ce soit, présuppose donc toujours un jugement logique, à savoir un syllogisme, dont la prémisse majeure est donnée par la norme, la prémisse mineure par la relation spécifique en question et la conclusion par une règle de conduite spécifique à cette relation spécifique, déduite de la norme générale. Ce n'est qu'après avoir formulé cette norme spécifique pour le cas particulier qu'il sera possible de déterminer la protection que la loi accorde à un intérêt spécifique. Mais ce processus logique présente un certain nombre de difficultés, tant objectives que subjectives. Il porte souvent toutes les marques d'une procédure véritablement technique, exigeant la culture et l'attitude mentale d'un juriste professionnel pour s'y orienter. La formulation même de la règle générale applicable n'est pas toujours claire ni explicite et doit être déduite, à l'aide des canons et des outils de l'herméneutique juridique, des complexités systématiques du droit. La variété et la complexité des cas concrets, donnant lieu à des attitudes différentes dans les relations humaines, sont telles que souvent seul un esprit habitué à l'application du droit est capable d'isoler les relations individuelles et d'appliquer à chacune la règle appropriée. Si l'on ajoute à cela les difficultés subjectives naturelles qui empêchent les personnes directement impliquées de procéder avec la sérénité nécessaire à ce délicat travail de logique juridique, on comprend aisément comment la simple détermination de la règle de conduite à suivre dans des cas concrets peut susciter des doutes, des incertitudes et des désaccords. Ceux-ci constituent en eux-mêmes un obstacle à la satisfaction des intérêts protégés par la loi, car rien ne justifie que la persistance de l'incertitude quant à la protection juridique d'un intérêt donné dépende du fait que la loi, pour des raisons d'intérêt général, n'autorise pas les parties intéressées à procéder elles-mêmes à cette détermination. Cela se produit notamment dans le domaine du droit pénal, où l'application de la norme est totalement déconnectée de la volonté des sujets dont elle régit les relations juridiques. "

 

Alfredo Rocco[2], La Sentenze civila, 1906, I, § 1, Fratelli Boca Editori, p. 5-6, tr. fr. Google.

 

  "Può darsi anzitutto che sia incerta la tutela accordata dal diritto ad alcuni interessi concreti. Per il carattere di generalità ed universalità della norma giuridica, quando si vuol stabilire se, ed in quale misura, nel caso concreto, un determinato interesse è tutelato dal diritto, bisogna sussumere il caso concreto sotto la norma generale, ossia, applicare la norma generale al caso concreto. Ogni applicazione della norma giuridica, da chiunque, in qualunque forma, ed a qualunque scopo sia fatta, presuppone dunque sempre un giudizio logico, e precisamente, un sillogismo, in cui la premessa maggiore è data dalla norma, la minore dal singolo rapporto di cui si tratta, la conclusione da una norma di condotta speciale per quel dato rapporto, desunta dalla norma generale. Solo dopo aver formulato questa norma particolare al singolo caso, sarà possibile determinare quale tutela è concessa dal diritto ad un interesse concreto. Ma questo processo logico offre una quantità di difficoltà, obiettive e subiettive. Esso ha non di rado tutti i caratteri di un vero procedimento tecnico, nel quale occorre, per orientarsi, la cultura e Tabito mentale di un giurista di professione. Già la formulazione stessa della norma generale da applicare, non è fatta sempre in modo chiaro od espresso, e bisogna desumerla, coi canoni e i sussidi dell'ermeneutica legale, dal complesso sistematico del diritto. La varietà poi e la complicazione dei casi concreti, à cui dannu luogo i diversi atteggiamenti delle relazioni umane, è tale o tanta, che spesso solo una mente adusata all'applicazione del diritto, è in grado di isolare i singoli rapporti per applicare a ciascuno dì essi la norma che gli conviene. E se a tutto ciù si aggiungono le naturali difficoltà d'ordine subiettivo le quali impediscono a chi è direttementa interessato nella questione, di procedere, colla necessaria serenità, a questo delicato lavorio di logica giuridica, si comprenderà facilmente come la sola determinazione della norma di condotta da seguire nei casi concreti, possa dar luogo a dubbi, a incertezze, a dispareri ; i quali costituiscono essi stessi im ostacolo al soddisfacimento degli interessi tutelati dal diritto, non essendovi alcuna ragione, per cui durando quell'incertezza circa la tutela giuridica di un determinato interesse dipende dal fatto che la legge, per ragioni di interesse generale, non permette che quella determinazione sia latta dagli stessi interessati. Ciò avviene particolarmente nel campo del diritto penale, dove l'applicazione della norma è sottratta completamente alia volontà dei subietti, i cui rapporti giuridici essa disciplina."

 

Alfredo Rocco, La Sentenze civila, 1906, I, § 1, Fratelli Boca Editori, p. 5-6.

 

 

  "Dans la sentence [judiciaire], le juge formule un jugement individuel et catégorique, dont les deux termes sont fournis par les parties. La relation qui existe entre ces deux termes – c'est-à-dire entre un fait ou une situation de fait et une relation juridique spécifique – est inconnue, et le juge doit la déterminer précisément. Pour obtenir cette connaissance indirecte, le juge doit procéder à un raisonnement logique, c'est-à-dire trouver des éléments de connaissance immédiate, ou déduits d'autres connaissances immédiates, qui lui permettent d'acquérir cette nouvelle connaissance. Le juge doit donc trouver un moyen terme, c'est-à-dire un concept, dont les relations avec les deux termes donnés sont connues : cela lui permettra, au moyen d'un syllogisme, de connaître la relation existant entre les deux termes donnés, c'est-à-dire de former le jugement requis. Ce moyen terme est fourni par un élément connu du juge : la norme juridique. Cet élément de connaissance immédiate, voire indirecte, mais déduite d'autres connaissances immédiates, se trouve, avec les deux termes du jugement à former, dans une relation immédiatement connaissable. En effet, dès lors que la norme juridique régissant le cas particulier a été identifiée, la relation entre celle-ci et le premier terme du jugement est établie : autrement dit, il est établi que le fait ou la situation de fait en cause relève du champ d'application de la loi. Parallèlement, dès lors que la loi est trouvée, et donc que les liens juridiques qu'elle rattache à cette catégorie de faits sont identifiés, le lien entre la loi et le second terme du jugement est établi : autrement dit, il est établi si la relation juridique spécifique en cause relève de celles que la norme associe aux faits qu'elle régit. Les deux prémisses du syllogisme étant ainsi établies, la conclusion apporte la conclusion attendue et indique si le lien juridique en cause relève de ceux que le droit rattache au fait ou à la situation de fait existante.
  Dans la formation de ce syllogisme, le moyen terme est donc déterminé par un élément totalement indépendant de la volonté des parties, que le juge connaît ou dont il peut avoir connaissance. La norme juridique est connue du juge du simple fait de sa publication (iura novit curia) et même lorsque la règle applicable dans le cas particulier ne lui apparaît pas immédiatement évidente, il doit la déduire par raisonnement à partir de la loi en vigueur et ne peut s'abstenir de juger sous prétexte d'une déficience ou d'une obscurité de la loi. (art. 3 alinéas préliminaires du Code italien, 783 du Code de procédure civile, 178 du Code pénal)."

 

Alfredo Rocco, La Sentenze civila, 1906, III, § 46, Fratelli Boca Editori, p. 126-127, tr. fr. Google.

 

  "Vedemmo già che nella sentenza il giudice formula un giudizio individuale e categorico, i due termini del quale sono dati dalle parti. Il rapporto che corre tra questi due termini : cioè tra un certo fatto o una certa situazione di fatto esistente, e un determinato rapporto giuridico, è ignoto : ed il giudice deve appunto trovarlo. Per procurarsi questa conoscenza mediata, il giudice deve fare un ragionamento logico, deve cioè trovare alcuni elementi di conoscenza immediata, o dedotti da altri di conoscenza immediata, che gli diano questa nuova conoscenza che vuole ottenere. Deve quindi il giudice trovare un termine medio, ossia un concetto, di cui siano noti i rapporti coi due termini dati : ciò gli permetterà, mediante un sillogismo, di conoscere il rapporto esistente tra i due termini dati, ossia di formare il giudizio richiesto. Il termine medio è offerto da un elemento noto al giudice : la norma giuridica. Questo elemento di conoscenza immediata o anche mediata, ma dedotta da altri di conoscenza immediata, si trova, coi due termini del giudizio da formare, in un rapporto immediatamente conoscibile. Trovata infatti la norma giuridica che regola il caso concreto, è già stabilito il rapporto tra essa e il primo termine del giudizio : è stabilito cioè che il fatto o la situazione di fatto, di cui è questione, rientra fra quelli che la norma regola. Ma, contemporaneamente, trovata la norma, e quindi conosciuto quali rapporti giuridici essa ricollega a quella categoria di fatti, è stabilito il rapporto tra la norma e l'altro termine del giudizio, è cioè stabilito se il concreto rapporto giuridico di cui é questione, rientra o non rientra tra quelli, che la norma ricollega ai fatti che regola. Poste così le due premesse del sillogismo, la conclusione darà il ghidisio cercato e ci dira se il rappòrto giuridico, di cui è questione, rientra o non rientra fia quelli, che la norma giuridica ricollega al fatto o alla situazione di fatto esistente.
  Nella formazione di questo sillogismo il termino medio e dato dunque da un elemento del tutto indipendente dalla volontà delle parti, che il giudice conosce, o di cui si può procurare la conoscenza. La norma giurìdica è conosciuta dal giudice per il solo fatto della sua pubblicazione (iura novit curia) ed anche quando la nonna applicabile nel caso concreto non appare immediatamente evidente ai giudice, egli deve dedurla per via di ragionamenti dai diritto vigente, e non può esimersi dal giudicare sotto pretesto di deficienza od oscurità della legge."

 

Alfredo Rocco, La Sentenze civila, 1906, III, § 46, Fratelli Boca Editori, p. 126-127.

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  "Tout jugement, tout arrêt se présente en bref comme la conclusion de deux prémisses et partant se résout finalement en syllogisme : la norme de droit c'est-à-dire la règle générale objective constituant la majeure ; la description des faits du cas particulier réalisée d'une manière déterminée, et généralement  accompagnée d'une appréciation de ces faits qui implique leur qualification constituant la mineure ; la conclusion enfin formant la décision proprement dite, l'appréciation du dispositif de la règle : puisque tel ou tel fait dûment décrit et qualifié rentre ou ne rentre pas dans le champ d'application de la norme de droit, telle ou telle conséquence juridique en découle, le juge « énonce alors le droit » pour reprendre la définition précise de saint Thomas (Somme théologique, De Justitia, quaest 60,1).
  Il tombe sous le sens que la vraie difficulté n'est pas de tirer la conclusion de la majeure et de la mineure, mais bien d'établir avec certitude les prémisses. Celles-ci une fois posées, tout homme pourvu d'un minimum de raison pourrait en effet se substituer au juge pour dire le droit."

 

Paul Foriers, "La distinction du fait et du droit devant la cour de cassation de Belgique", in Le Fait et le droit. Études de logique juridique, 1961, Travaux du Centre national de recherches logiques, p. 51.

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  "La séparation des pouvoirs signifie qu'il y a un pouvoir, le pouvoir législatif, qui par sa volonté fixe le droit qui doit régir une certaine société ; le droit est l'expression de la volonté du peuple, telle qu'elle se manifeste par les décisions du pouvoir législatif. D'autre part, le pouvoir judiciaire dit le droit, mais ne l'élabore pas. Selon cette conception le juge applique tout simplement le droit qui lui est donné… Cette conception conduit à une vision légaliste ; la passivité du juge satisfait notre besoin de sécurité juridique. Le droit est un donné, qui doit pouvoir être connu par tout le monde de la même façon. Cette vision du droit conduit à un rapprochement du droit avec les sciences. Qu'on le considère comme un système déductif ou qu'on assimile le fait de rendre la justice à une pesée, le juge semble participer à une opération de nature impersonnelle, qui lui permettra de peser les prétentions des parties, la gravité des délits. etc... Mais pour que cette pesée se fasse d'une façon impartiale, dépourvue de passion – ce qui veut dire sans crainte, sans haine et aussi sans pitié – il faut que la justice ait les yeux bandés, qu'elle ne voie pas les conséquences de ce qu'elle fait : dura lex, sed lex. Nous voyons ici une tentative de rapprocher le droit soit d'un calcul, soit d'une certaine pesée, en tout cas de quelque chose dont l'exactitude rassurante devrait pouvoir nous protéger contre les abus d'une justice corrompue d'Ancien Régime."

 

Chaïm Perelman, "Droit, logique et épistémologie", Le Droit, les sciences humaines et la philosophie, 1973, Vrin, p. 227-228.