"Nous avons ensuite à traiter de l'équité et de l'équitable, et montrer leurs relations respectives avec la justice et avec le juste. En effet, à y regarder avec attention, il apparaît que la justice et l'équité ne sont ni absolument identiques, ni génériquement différentes […].
  L'équitable, tout en étant juste, n'est pas le juste selon la loi, mais un correctif de la justice légale. La raison en est que la loi est toujours quelque chose de général, et qu'il y a des cas d'espèce pour lesquels il est impossible de poser un énoncé général qui s'y applique avec rectitude. Dans les matières, donc, où on doit nécessairement se borner à des généralités et où il est impossible de le faire correctement, la loi ne prend en considération que les cas les plus fréquents, sans ignorer d'ailleurs les erreurs que cela peut entraîner. La loi n'en est pas moins sans reproche, car la faute n'est pas à la loi, ni au législateur, mais tient à la nature des choses, puisque par leur essence même la matière des choses de l'ordre pratique revêt ce caractère d'irrégularité.
    Quand, par suite, la loi pose une règle générale et que là-dessus survient un cas en-dehors de la règle générale, on est alors en droit, là où le législateur a omis de prévoir le cas et a péché par excès de simplification, de corriger l'omission et de se faire l'interprète de ce qu'eût dit le législateur lui-même s'il avait été présent à ce moment, et de ce qu'il aurait porté dans sa loi s'il avait connu le cas en question. De là vient que l'équitable est juste, et qu'il est supérieur à une certaine espèce de justice, non pas supérieur au juste absolu, mais seulement au juste où peut se rencontrer l'erreur due au caractère absolu de la règle. Telle est la nature de l'équitable : c'est d'être un correctif de la loi, là où la loi a manqué de statuer à cause de sa généralité. En fait, la raison pour laquelle tout n'est pas défini par la loi, c'est qu'il y a des cas d'espèce pour lesquels il est impossible de poser une loi, de telle sorte qu'un décret est indispensable. De ce qui est, en effet, indéterminé la règle aussi est indéterminée, à la façon de la règle de plomb utilisée dans les constructions de Lesbos : de même que la règle épouse les contours de la pierre et n'est pas rigide, ainsi le décret est adapté aux faits."

 

Aristote, Éthique à Nicomaque, livre V, chapitre 14, 1137 b 10, trad. Tricot, Vrin, p. 265-266 et p. 267-268.

---

 

  "L'équité, qu'assure la rectitude du jugement, s'applique aux mêmes cas que l'honnêteté ; c'est-à-dire aux droits passés sous silence par le législateur, qui n'a pu les déterminer tous avec précision. L'homme équitable juge des lacunes laissées par la législation ; et, tout en reconnaissant ces lacunes, il n'en constate pas moins que le droit qu'il réclame est bien fondé. C'est donc le discernement qui fait surtout l'homme équitable. Ainsi, l'équité, qui distingue exactement les choses, ne saurait exister sans l'honnêteté ; car c'est à l'homme équitable et de sens droit de juger les cas ; mais c'est ensuite à l'honnête homme d'agir suivant le jugement ainsi porté."

 

Aristote, La Grande morale, Livre II, chapitre 2, tr. fr. J. Barthélémy Saint-Hilaire, Ladrange, 1856, p. 114-115.

---

 

  "Parce que les actes humains pour lesquels on établit des lois consistent en des cas singuliers et contingents, variables à l'infini, il a toujours été impossible d'instituer une règle légale qui ne serait jamais en défaut. Mais les législateurs, attentifs à ce qui se produit le plus souvent, ont établi des lois en ce sens. Cependant, en certains cas, les observer va contre l'égalité de la justice, et contre le bien commun, visés par la loi. Ainsi, la loi statue que les dépôts doivent être rendus, parce que cela est juste dans la plupart des cas. Il arrive pourtant parfois que ce soit dangereux, par exemple si un fou a mis une épée en dépôt et la réclame pendant une crise, ou encore si quelqu'un réclame une somme qui lui permettra de combattre sa patrie. En ces cas et d'autres semblables, le mal serait de suivre la loi établie ; le bien est, en négligeant la lettre de la loi, d'obéir aux exigences de la justice et du bien public. C'est à cela que sert l'équité. Aussi est-il clair que l'équité est une vertu. L'équité ne se détourne pas purement et simplement de ce qui est juste, mais de la justice déterminée par la loi. Et même, quand il le faut, elle ne s'oppose pas à la sévérité qui est fidèle à l'exigence de la loi ; ce qui est condamnable, c'est de suivre la loi à la lettre quand il ne le faut pas. Aussi est-il dit dans le Code[1] : « Il n'y a pas de doute qu'on pèche contre la loi si, en s'attachant à sa lettre, on contredit la volonté du législateur ». Il juge de la loi celui qui dit qu'elle est mal faite. Mais celui qui dit que dans tel cas il ne faut pas suivre la loi à la lettre, ne juge pas de la loi, mais d'un cas déterminé qui se présente."

 

Thomas d'Aquin, Somme théologique, 1273, IIa-IIae, Q.120.

---

---

  "Après que le Roy François I eut assujetti la Savoye, les Gouverneurs et magistrats nouveaux jugeaient bien souvent contre les coutumes et droit écrit, ayant égard à l'équité. Alors les états du pays envoyèrent leurs députés au Roi, pour obtenir lettres patentes, portant défenses aux magistrats de plus juger d'équité : qui n'était autre chose que les attacher aux lois, sans varier ni çà ni là, chose qui est bien fort contraire aux passions des juges favorables. Et afin d'y obvier, le Législateur Charondas[1] fit défense à tous magistrats de se départir aucunement des mots de la loi, ores qu'elle semblât inique. Conan maître des requêtes s'étonna bien fort de l'instance que faisaient les Ambassadeurs, comme injuste et déraisonnable : et reprend aussi le docteur Faber, qui dit, qu'en ce Royaume il n'y a que les Cours souveraines qui puissent juger d'équité : et quant à lui qu'il ne laisserait pas de juger d'équité, quand ores il serait le moindre juge de France : et avait raison aucunement, mais il fallait prendre garde que le mot d'Équité se prend diversement : car l'équité en un Prince, c'est déclarer ou corriger la loi : en un Magistrat, c'est la ployer et adoucir la rigueur, ou aigrir la douceur de celle-ci, quand il est besoin : ou bien suppléer le défaut qu'il y a, quand la loi n'a pas pourvu au cas qui s'offre : et alors les moindres juges ont puissance de juger d'équité, soit de leur office, soit quand on procède par devant eux par voie de requête, ou que le Prince leur envoie quelque relief ou autres lettres de justice, qu'ils peuvent entériner, ou casser si bon leur semble, suivant les ordonnances de nos Rois, et la clause des lettres portant ces mots : TANT QU'A SUFFIRE DOYVE : ou bien des choses desquelles le Prince disertement par son édit leur baille puissance par ces mots, DONT NOUS CHARGEONS LEUR CONSCIENCE : en quoi les moindres Juges ont autant de puissance que les plus grands".

 

Jean Bodin, Les Six livres de la République, 1576, Livre VI, chapitre 6, Fayard, 1986, p. 263-264 (orthographe modernisée).

 « [L']équité n'est autre chose que la loi même déclarée par raison naturelle qui tempère la loi et y ajoute la bonté de nature dite en droit aequum et bonum, pour y suppléer ce que le législateur eût fait s'il eût pensé aux cas particuliers qui à lui se présentaient. Lesquels, comme ils sont infinis, n'ont pu être compris ès mots exprès de la disposition de la loi. Et à l'occasion qu'en aucuns cas particuliers quelquefois elle se trouve trop dure [...], pour remédier auquel défaut il a été nécessaire commettre à la religion des juges la puissance d'interpréter la loi et d'y suppléer par équité naturelle ce qui s'est trouvé défaillir [...]. En cette interprétation est l'âme de la loi qui réside au magistrat, qui pour ce regard est par-dessus l'écrit de la loi."

 

François Grimaudet, Opuscules politiques, 3^e opuscule, 1580, Gabriel Bruon, p. 27.

---

  "La justice est la première dette de la souveraineté ; c'est pour acquitter cette dette sacrée que les tribunaux sont établis.
  Mais les tribunaux ne rempliraient pas le but de leur établissement, si, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi ils refusaient de juger. Il y avait des juges avant qu'il y eût des lois, et les lois ne peuvent prévoir tous les cas qui peuvent s'offrir aux juges. L'administration de la justice serait donc perpétuellement interrompue, si un juge s'abstenait de juger toutes les fois que la contestation qui lui est soumise n'a pas été prévue par une loi.
  L'office des lois est de statuer sur les cas qui arrivent le plus fréquemment. Les accidents, les cas fortuits, les cas extraordinaires, ne sauraient être la matière d'une loi.
  Dans les choses mêmes qui méritent de fixer la sollicitude du législateur, il est impossible de tout fixer par des règles précises. C'est une sage prévoyance de penser qu'on ne peut tout prévoir.
  De plus, on peut prévoir une loi à faire sans croire devoir la précipiter. Les lois doivent être préparées avec une sage lenteur. Les États ne meurent pas, et il n'est pas expédient de faire tous les jours de nouvelles lois.
  Il est donc nécessairement une foule de circonstances dans lesquelles un juge se trouve sans loi. Il faut donc laisser alors au juge la faculté de suppléer à la loi par les lumières naturelles de la droiture et du bon sens. Rien ne serait plus puéril que de vouloir prendre des précautions suffisantes pour qu'un juge n'eût jamais qu'un texte précis à appliquer. Pour prévenir les jugements arbitraires on exposerait la société à mille jugements iniques, et, e qui est pis, on l'exposerait à ne pouvoir plus se faire rendre justice ; et avec la folle idée de décider tous les cas, on ferait de la législation un dédale immense, dans lequel la mémoire et la raison se perdraient également.
  Quand la loi se tait, la raison naturelle parle encore : si la prévoyance des législateurs est limitée, la nature est infinie : elle s'applique à tout ce qui peut intéresser les hommes ; pourquoi voudrait-on méconnaître les ressources qu'elle nous offre ?
  Nous raisonnons comme si les législateurs étaient des dieux, et comme si les juges n'étaient pas même des hommes.
  De tous les temps on a dit que l'équité était le supplément des lois.
  Or, qu'ont voulu dire les jurisconsultes romains, quand ils ont ainsi parlé de l'équité ?
  Le mot équité est susceptible de diverses acceptions. Quelquefois il ne désigne que la volonté constante d'être juste, et dans ce sens il n'exprime qu'une vertu. Dans d'autres occasions, le mot équité désigne une certaine aptitude ou disposition d'esprit qui distingue le juge éclairé de celui qui ne l'est pas, ou qui l'est moins. Alors l'équité n'est, dans le magistrat, que le coup d'œil d'une raison exercée par l'observation, et dirigée par l'expérience. Mais tout cela n'est relatif qu'à l'équité morale, et non à cette équité judiciaire dont les jurisconsultes romains se sont occupés, et qui peut être définie un retour à la loi naturelle, dans le silence, l'obscurité ou l'insuffisance des lois positives.
  C'est cette équité qui est le vrai supplément de la législation, et sans laquelle le ministère du juge, dans le plus grand nombre des cas deviendrait impossible.
  Car il est rare qu'il naisse des contestations sur l'application d'un texte précis. C'est toujours parce que la loi est obscure ou insuffisante, ou même parce qu'elle se tait, qu'il y a matière à litige. Il faut donc que le juge ne s'arrête jamais. Une question de propriété ne peut demeurer indécise. Le pouvoir de juger n'est pas toujours dirigé dans un exercice par des préceptes formels. Il l'est par des maximes, par des usages, par des exemples, par la doctrine. Aussi le vertueux chancelier d'Aguesseau disait très bien que le temple de la justice n'était pas moins consacré à la science qu'aux lois, et que la véritable doctrine, qui consiste dans la connaissance de l'esprit des lois, est supérieure à la connaissance des lois mêmes.
  Pour que les affaires de la société puissent marcher, il faut donc que le juge ait le droit d'interpréter les lois et d'y suppléer. Il ne peut y avoir d'exception à ces règles que pour les matières criminelles ; et encore, dans ces matières, le juge choisit le parti le plus doux, si la loi est obscure ou insuffisante, et il absout l'accusé, si la loi se tait sur le crime.
  Mais en laissant à l'exercice du ministère du juge toute la latitude convenable, nous lui rappelons les bornes qui dérivent de la nature même de son pouvoir.
  Un juge est associé à l'esprit de législation, mais il ne saurait partager le pouvoir législatif. Une loi est un acte de souveraineté, une décision n'est qu'un acte de juridiction ou de magistrature.
  Or le juge deviendra législateur, s'il pouvait, par des règlements, statuer sur les questions qui s'offrent à son tribunal. Un jugement ne lie que les parties entre lesquelles il intervient. Un règlement lierait tous les justiciables et le tribunal lui-même.
  Il y aurait bientôt autant de législations que de ressorts.
  Un tribunal n'est pas dans une région assez haute pour délibérer des règlements et des lois. Il serait circonscrit dans ses vues comme il l'est dans son territoire ; et ses méprises ou ses erreurs pourraient être funestes au bien public.
  L'esprit de judicature, qui est toujours appliqué à des détails, et qui ne prononce que sur des intérêts particuliers, ne pourrait souvent s'accorder avec l'esprit du législateur, qui voit les choses plus généralement et d'une manière plus étendue et plus vaste.
  Au surplus, les pouvoirs sont réglés ; aucun ne doit franchir ses limites."

 

Jean-Étienne-Marie Portalis, Discours préliminaire du premier projet de Code civil, 1801.

---

 

  "Nous nous sommes également préservés de la dangereuse ambition de vouloir tout régler et tout prévoir. Qui pourrait penser que ce sont ceux mêmes auxquels un code paraît toujours trop volumineux, qui osent prescrire impérieusement au législateur, la terrible tâche de ne rien abandonner à la décision du juge ?
  Quoi que l'on fasse, les lois positives ne sauraient jamais entièrement remplacer l'usage de la raison naturelle dans les affaires de la vie. Les besoins de la société sont si variés, la communication des hommes est si active, leurs intérêts sont si multipliés, et leurs rapports si étendus, qu'il est impossible au législateur de pourvoir à tout. Dans les matières mêmes qui fixent particulièrement son attention, il est une foule de détails qui lui échappent, ou qui sont trop contentieux et trop mobiles pour pouvoir devenir l'objet d'un texte de loi.
  D'ailleurs, comment enchaîner l'action du temps ? comment s'opposer au cours des événements, ou à la pente insensible des mœurs ? comment connaître et calculer d'avance ce que l'expérience seule peut nous révéler ? La prévoyance peut-elle jamais s'étendre à des objets que la pensée ne peut atteindre ?
  Un code, quelque complet qu'il puisse paraître, n'est pas plutôt achevé, que mille question inattendues viennent s'offrir aux magistrats. Car les lois une fois rédigées demeurent telles qu'elles ont été écrites. Les hommes, au contraire, ne se reposent jamais ; ils agissent toujours : et ce mouvement, qui ne s'arrête pas, et dont les effets sont diversement modifiés par les circonstances, produit, à chaque instant, quelque combinaison nouvelle, quelque nouveau fait, quelque résultat nouveau.
  Une foule de choses sont donc nécessairement abandonnées à l'empire de l'usage, à la discussion des hommes instruits, à l'arbitrage des juges.
L'office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit : d'établir des principes féconds en conséquence, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière.
  C'est au magistrat et au jurisconsulte, pénétrés de l'esprit général des lois, à en diriger l'application. De là, chez toutes les nations policées, on voit toujours se former, à côté du sanctuaire des lois, et sous la surveillance du législateur, un dépôt de maximes, de décisions et de doctrine qui s'épure journellement par la pratique et par le choc des débats judiciaires, qui s'accroît sans cesse de toutes les connaissances acquises, et qui a constamment été regardé comme le vrai supplément de la législation. […]
  Il serait, sans doute, désirable que toutes les matières pussent être réglée par des lois. Mais à défaut de texte précis sur chaque matière, un usage ancien, constant et bien établi, une suite non interrompue de décisions semblables, une opinion ou une maxime reçue, tiennent lieu de loi. Quand on n'est dirigé par rien de ce qui est établi ou connu, quand il s'agit d'un fait absolument nouveau, on remonte aux principes du droit naturel. Car, si la prévoyance des législateurs est limitée, la nature est infinie ; elle s'applique à tout ce qui peut intéresser les hommes.
  Tout cela suppose des compilations, des recueils, des traités, de nombreux volumes de recherches et de dissertations. […]
  Sur le fondement de la maxime que les juges doivent obéir aux lois, et qu'il leur est défendu de les interpréter, les tribunaux, dans ces dernières années, renvoyaient par des référés les justiciables au pouvoir législatif, toutes les fois qu'ils manquaient de loi, ou que la loi existante leur paraissait obscure. Le tribunal de cassation a constamment réprimé cet abus, comme un déni de justice.
  Il est deux sortes d'interprétations : l'une par voie de doctrine, et l'autre par voie d'autorité.
  L'interprétation par voie de doctrine, consiste à saisir le vrai sens des lois, à les appliquer avec discernement, et à les suppléer dans les cas qu'elles n'ont pas réglés. Sans cette espèce d'interprétation pourrait-on concevoir la possibilité de remplir l'office de juge ?
  L'interprétation par voie d'autorité, consiste à résoudre les questions et les doutes, par voie de règlements ou de dispositions générales. Ce mode d'interprétation est le seul qui soit interdit au juge.
  Quand la loi est claire, il faut la suivre ; quand elle est obscure, il faut en approfondir les dispositions. Si l'on manque de loi, il faut consulter l'usage ou l'équité. L'équité est le retour à la loi naturelle, dans le silence, l'opposition ou l'obscurité des lois positives."

 

Jean-Étienne-Marie Portalis, Discours préliminaire du premier projet de Code civil, 1801.

---

 

  "Si la loi est juste, a-t-on dit, nul ne doit avoir le droit d'en empêcher l'exécution : si la loi est injuste, il faut la changer. Il ne manque à ce raisonnement qu'une condition, c'est qu'il y ait une loi pour chaque fait.
  Plus une loi est générale, plus elle s'éloigne des actions particulières, sur lesquelles néanmoins elle est destinée à prononcer. Une loi ne peut être parfaitement juste que pour une seule circonstance : dès qu'elle s'applique à deux circonstances, que distingue la différence la plus légère, elle est plus ou moins injuste dans l'un des deux cas. Les faits se nuancent à l'infini ; les lois ne peuvent suivre toutes ces nuances. Le dilemme que nous avons apporté est donc erroné. La loi peut être juste, comme loi générale, c'est-à-dire, il peut être juste d'attribuer telle peine à telle action ; et cependant la loi peut n'être pas juste dans son application à tel fait particulier ; c'est-à-dire, telle action matériellement la même que celle que la loi avait en vue, peut en différer d'une manière réelle, bien qu'indéfinissable légalement."

 

Benjamin Constant, Principes de politique applicables à tous les gouvernements représentatifs et particulièrement à la Constitution actuelle de la France, 1815, Chapitre XIX, in Écrits politiques, 2004, Folio essais, p. 500.