"Il convient donc, par-dessus tout, que les lois, établies sur une base juste, déterminent elles-mêmes tout ce qui est permis et qu'elles laissent le moins possible à faire aux juges. En voici les raisons. D'abord, il est plus facile de trouver un homme, ou un petit nombre d'hommes, qu'un grand nombre qui soient doués d'un grand sens et en état de légiférer et de juger. De plus, les législations se forment à la suite d'un examen prolongé, tandis que les décisions juridiques sont produites sur l'heure, et, dans de telles conditions, il est difficile, pour les juges, de satisfaire pleinement au droit et à l'intérêt des parties. Enfin, et ceci est la principale raison, le jugement du législateur ne porte pas sur un point spécial, mais sur des cas futurs et généraux, tandis que les membres d'une assemblée et le juge prononcent sur des faits actuels et déterminés, sans laisser d'être influencés, souvent, par des considérations d'amitié, de haine et d'intérêt privé, ce qui fait qu'ils ne peuvent plus envisager la vérité avec compétence, mais que des sentiments personnels de joie ou de peine viennent à offusquer leurs jugements.
  Si, sur tout le reste, nous le répétons, il faut laisser le moins possible d'arbitraire au juge, c'est à lui qu'il faut laisser décider si tel fait a existé, existera, existe, oui ou non, attendu que le législateur n'a pu prévoir cette question."

 

Aristote, Rhétorique, IV^e siècle av. J.-C., Livre premier, chapitre premier, VII-VIII, 1354a-1354b, tr. fr. Charles-Émile Ruelle, Le Livre de Poche, 2006, p. 77-78.

---

 

  "Des lois bien faites doivent, à la vérité, déterminer elles-mêmes autant de cas qu'il se peut, en laisser le moins possible à la décision des juges, d'abord parce qu'un ou quelques hommes de saine intelligence et aptes à légiférer ou juger sont plus faciles à trouver qu'un grand nombre ; ensuite parce que les lois ne se font qu'après un long examen, tandis que les jugements se prononcent séance tenante ; aussi est-il difficile que ceux qui sont appelés à juger décident comme il faudrait du juste et de l'utile. Mais de toutes les raisons la plus importante est que le jugement du législateur ne porte pas sur le particulier, mais sur le futur et le général, tandis que le membre de l'assemblée et le juge ont à prononcer immédiatement sur des cas actuels et déterminés. Dans leur appréciation interviennent souvent amitié, haine, intérêt personnel ; aussi ne sont-ils plus en état de se faire une idée adéquate de la vérité et leur jugement est-il obnubilé par un sentiment égoïste de plaisir ou de peine."

 

 Aristote, Rhétorique, livre I, 1354a- 1354b, tr. fr. Médéric Dufour, Les Belles Lettres, 1968, p. 72-73.

---

  "Cette Common Law, non écrite, se divise en trois espèces : 1. Les coutumes générales qui sont la règle universelle de tout le royaume et forment la Common Law au sens le plus strict et le plus courant. 2. Les coutumes particulières qui, pour la plupart, concernent seulement les habitants de districts particuliers.3. Des lois particulières qui, par coutume, sont adoptées par certains tribunaux dont la juridiction est large.
  Les coutumes générales ou la Common Law proprement dite constituent le droit qui guide et dirige les procédures et les jugements des cours de justice ordinaires du roi. Elles fixent en grande partie le mode de transmission des terres par héritage ; la manière d'acquérir ou de transférer la propriété ; la forme et l'obligation des contrats ; les règles pour interpréter les testaments ; les actes de donation et les actes du parlement ; les réparations respectives des torts, les différentes espèces d'infractions temporelles ainsi que le type et le degré des peines ; et un nombre infini d'autres détails qui vont aussi loin que l'exige l'administration ordinaire de la justice commune. Par exemple, qu'il y ait quatre greffes supérieurs, celui de la Chancellerie, celui du Banc du Roi, celui des Plaids Communs et celui de l'Échiquier ; que l'aîné soit le seul héritier de son ancêtre ; que la propriété puisse être acquise et transférée par écrit ; qu'un acte de donation doive être scellé et délivré pour être valide ; que les testaments soient interprétés plus favorablement et les actes de donation plus strictement ; que l'argent sous engagement puisse être recouvré par une action contre le débiteur ; que troubler la paix publique soit une infraction punie par amende et emprisonnement ; tous ces préceptes ne sont écrits dans aucune loi ni aucune ordonnance. Mais dépendent simplement d'un usage immémorial, c'est-à-dire de la Common Law, qui en constitue le fondement.
  Certains ont divisé la Common Law en fonction de deux principes ou fondements : I. Les coutumes, comme celle en vertu de laquelle s'il y a trois frères, l'aîné doit hériter du second à l'exclusion du cadet ; 2. Les règles et les maximes : par exemple, « le roi ne peut causer de tort », « personne n'est tenu de s'accuser lui-même ». etc. Mais je considère qu'il s'agit là d'une seule et même chose. Car l'autorité de ces maximes repose entièrement sur l'usage ou l'acception générale, et la seule manière de prouver que telle ou telle maxime est une règle de la Common Law est de montrer que. Par coutume, elle a toujours été appliquée.
  Mais ceci soulève naturellement une question très importante : comment peut-on connaître ces coutumes et ces maximes et qui peut déterminer leur validité ? La réponse est : par les juges des différentes cours de justice. Ils sont les dépositaires des lois, les oracles vivants qui doivent trancher tous les cas douteux et qui sont tenus par serment de juger selon le droit du royaume. La connaissance de ce droit est dérivée de l'expérience et de l'étude, des viginti annorum lucubrationes [vingt années d'études acharnées] dont parle Fortescue, et d'une longue familiarité avec les décisions judiciaires de leurs prédécesseurs. Ces décisions judiciaires sont en effet les preuves principales et les plus authentiques qu'on puisse donner de l'existence d'une telle coutume comme faisant partie de la Common Law. Le jugement lui-même et toutes les procédures qui le précèdent sont soigneusement enregistrés et conservés dans ce qu'on appelle des Records, des recueils publics réservés à cette fin et auxquels on a souvent recours quand une question difficile se pose et lorsque les précédents peuvent apporter une lumière et de l'aide pour la trancher. C'est pourquoi on constate que, déjà du temps de la Conquête, la praeteritorum memoria eventorum [la mémoire des événements passés] était reconnue comme l'une des principales qualités de ceux qu'on considérait comme legibus patriae optime instituti [ceux qui connaissant le mieux les lois de la patrie]. Car c'est une règle établie de suivre les précédents chaque fois que le litige porte sur des cas similaires, afin que la balance de la justice reste stable, en équilibre, et ne penche pas en fonction des opinions dc chaque nouveau juge. Comme, par ailleurs, le droit a déterminé et déclaré solennellement ce qui dans ce type de cas était auparavant incertain ou peut-être indifférent, il devient désormais une règle permanente qui ne peut être ni altérée ni modifiée par aucun juge postérieur en fonction de ses sentiments particuliers. Chaque juge est tenu par serment de se prononcer, non pas en fonction de son propre jugement particulier, mais selon les lois connues et les coutumes du Royaume ; il est nommé non pas pour promulguer une nouvelle loi, mais pour maintenir et interpréter les anciennes. Cette règle admet toutefois une exception lorsque la décision antérieure est très manifestement contraire à la raison ou, a fortiori, si elle est contraire à la loi divine. Mais même dans ce cas, les juges ne prétendent pas faire une nouvelle loi, mais débarrasser l'ancienne d'une mauvaise interprétation. Car s'il s'avère que la décision antérieure est manifestement absurde ou injuste, on déclare, non pas que cette sentence était une mauvaise loi, mais qu'elle n'était pas une loi, c'est-à-dire qu'elle n'est pas conforme à la coutume du royaume contrairement à ce qui avait été jugé par erreur. C'est pourquoi il est juste que nos juristes ne tarissent pas d'éloges sur la raison de la Common Law qui, nous disent-ils, est une perfection de la raison et doit toujours s'y conformer, de sorte que tout ce qui va contre la raison n'est pas loi. Il n'est pas toujours possible de retrouver précisément la raison particulière de toutes les règles de droit du fait de leur passé éloigné ; mais il suffit qu'il n'y ait rien dans la règle qui soit clairement contraire à la raison pour que la loi soit considérée comme légitime. Selon une ancienne observation des lois d'Angleterre, chaque fois qu'une règle instituée par la loi, mais dont on ne parvenait plus à discerner ni à retrouver la raison, a été abolie par de nouvelles lois ou résolutions, on s'est finalement aperçu de la sagesse de cette règle suite aux inconvénients engendrés par l'innovation.
  Voici donc la doctrine du droit : il faut suivre les précédents et les règles, à moins qu'ils ne soient manifestement absurdes ou injustes car, même si leur raison ne paraît pas évidente à première vue, l'autorité qu'on doit aux anciens est telle qu'on ne peut supposer qu'ils aient agi de manière totalement irréfléchie. Cette doctrine peut être illustrée par des exemples. Il a été décidé, depuis un temps immémorial, qu'on ne pouvait hériter de son demi-frère et que la succession revenait au roi ou à un autre seigneur. C'est maintenant une loi positive, fixée et établie par la coutume qui se manifeste à travers les décisions judiciaires, et à laquelle aucun juge ne peut porter atteinte sans violer son serment et la loi. Car il n'y a là rien qui aille à l'encontre de la justice naturelle, même si la raison artificielle de cette règle, tirée du droit féodal, n'est pas évidente à tout le monde. Par conséquent, considérant la détresse à laquelle un demi-frère peut être exposé, un juge peut souhaiter qu'il en soit autrement ; mais il n'a pas le pouvoir de modifier la loi. Et si un tribunal juge aujourd'hui que l'aîné peut hériter des terres acquises par son demi-frère cadet, les juges n'hésiteront pas déclarer cette décision injuste, déraisonnable et comme ne faisant pas partie du droit. De sorte que les termes « droit » et « opinion du juge » ne sont pas toujours interchangeables et ne signifient pas la même chose, car il arrive parfois que le juge se trompe sur le droit. Dans l'ensemble, toutefois, on peut considérer comme règle générale que « les décisions des cours de justice démontrent ce qu'est la Common Law », de même que, dans le droit romain, ce que l'empereur avait jugé servait de guide pour l'avenir."

 

William Blackstone, Commentaires sur les lois d'Angleterre, 1765, Introduction, section III, tr. fr. Christophe Béal, in Philosophie du droit. Norme, validité et interprétation, Vrin, 2015, p. 281-285.

 

  "This unwritten, or common, law is properly distinguishable into three kinds: 1. General customs; which are the universal rule of the whole kingdom, and form the common law, in its stricter and more usual signification. 2. Particular customs; which, for the most part, affect only the inhabitants of particular districts. 3. Certain particular laws; which, by custom, are adopted and used by some particular courts, of pretty general and extensive jurisdiction.

I. As to general customs, or the common law, properly so called; this is that law, by which proceedings and determinations in the king's ordinary courts of justice are guided and directed. This, for the most part, settles the course in which lands descend by inheritance; the manner and form of acquiring and transferring property; the solemnities and obligation of contracts; the rules of expounding wills, deeds, and acts of parliament; the respective remedies of civil injuries; the several species of temporal offences, with the manner and degree of punishment; and an infinite number of minuter particulars, which diffuse themselves as extensively as the ordinary distribution of common justice requires. Thus, for example, that there shall be four superior courts of record, the Chancery, the King's Bench, the Common Pleas, and the Exchequer;—that the eldest son alone is heir to his ancestor;—that property may be acquired and transferred by writing;—that a deed is of no validity unless sealed and delivered;—that wills shall be construed more favourably, and deeds more strictly;—that money lent upon bond is recoverable by action of debt;—that breaking the public peace is an offence, and punishable by fine and imprisonment:—all these are doctrines that are not set down in any written statute or ordinance, but depend merely upon immemorial usage, that is, upon common law, for their support.
  Some have divided the common law into two principal grounds or foundations: 1. Established customs; such as that, where there are three brothers, the eldest brother shall be heir to the second, in exclusion of the youngest: and 2. Established rules and maxims; as, “that the king can do no wrong, that no man shall be bound to accuse himself,” and the like. But I take these to be one and the same thing. For the authority of these maxims rests entirely upon general reception and usage: and the only method of proving, that this or that maxim is a rule of the common law, is by showing that it hath been always the custom to observe it.

  But here a very natural, and very material, question arises: how are these customs or maxims to be known, and by whom is their validity to be determined? The answer is, by the judges in the several courts of justice. They are the depositaries of the laws; the living oracles, who must decide in all cases of doubt, and who are bound by an oath to decide according to the law of the land. The knowledge of that law is derived from experience and study; from the “viginti annorum lucubrationes,” which Fortescue mentions; and from being long persoually accustomed to the judicial decisions of their predecessors. And indeed these judicial decisions are the principal and most authoritative evidence, that can be given, of the existence of such a custom as shall form a part of the common law. The judgment itself, and all the proceedings previous thereto, are carefully registered and preserved, under the name of records, in public repositories set apart for that particular purpose; and to them frequent recourse is had, when any critical question arises, in the determination of which former precedents may give light or assistance. And therefore, even so early as the conquest, we find the “præteritorum memoria eventorum” reckoned up as one of the chief qualifications of those, who were held to be “legibus patriæ optime instituti.” For it is an established rule to abide by former precedents, where the same points come again in litigation: as well to keep the scale of justice even and steady, and not liable to waver with every new judge's opinion; as also because the law in that case being solemnly declared and determined, what before was uncertain, and perhaps indifferent, is now become a permanent rule, which it is not in the breast of any subsequent judge to alter or vary from according to his private sentiments: he being sworn to determine, not according to his own private judgement, but according to the known laws and customs of the land; not delegated to pronounce a new law, but to maintain and expound the old one. Yet this rule admits of exception, where the former determination is most evidently contrary to reason; much more if it be clearly contrary to the divine law. But even in such cases the subsequent judges do not pretend to make a new law, but to vindicate the old one from misrepresentation. For if it be found that the former decision is manifestly absurd or unjust, it is declared, not that such a sentence was bad law, but that it was not law; that is, that it is not the established custom of the realm, as has been erroneously determined. And hence it is that our lawyers are with justice so copious in their encomiums on the reason of the common law; that they tell us, that the law is the perfection of reason, that it always intends to conform thereto, and that what is not reason is not law. Not that the particular reason of every rule in the law can at this distance of time be always precisely assigned; but it is sufficient that there be nothing in the rule flatly contradictory to reason, and then the law will presume it to be well founded. And it hath been an ancient observation in the laws of England, that whenever a standing rule of law of which the reason perhaps could not be remembered or discerned, hath been wantonly broken in upon by statutes or new resolutions, the wisdom of the rule hath in the end appeared from the inconveniences that have followed the innovation.
  The doctrine of the law then is this: that precedents and rules must be followed, unless flatly absurd or unjust; for though their reason be not obvious at first view, yet we owe such a deference to former times as not to suppose that they acted wholly without consideration. To illustrate this doctrine by examples. It has been determined, time out of mind, that a brother of the half blood shall never succeed as heir to the estate of his half brother, but it shall rather escheat to the king or other superior lord. Now this is a positive law, fixed and established by custom, which custom is evidenced by judicial decisions, and therefore can never be departed from by any modern judge without a breach of his oath and the law. For herein there is nothing repugnant to natural justice; though the artificial reason of it, drawn from the feodal law, may not be quite obvious to everybody. And therefore, though a modern judge, on account of a supposed hardship upon the half brother, might wish it had been otherwise settled, yet it is not in his power to alter it. But if any court were now to determine, that an elder brother of the half blood might enter upon and seize any lands that were purchased by his younger brother, no subsequent judges would scruple to declare that such prior determination was unjust, was unreasonable, and therefore was not law. So that the law, and the opinion of the judge, are not always convertible terms, or one and the same thing; since it sometimes may happen that the judge may mistake the law. Upon the whole, however, we may take it as a general rule, “that the decisions of courts of justice are the evidence of what is common law:” in the same manner as, in the civil law, what the emperor had once determined was to serve for a guide for the future."

 

William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, 1753, Introduction, section III, J.B. Lippincott et Co, 1893, vol. I, p. 67-71.

---

 

  "Dans la technique juridique comme application de la loi à un cas particulier, il faut distinguer deux aspects : 1° la reconnaissance de la nature du cas dans sa singularité immédiate (par exemple : y a-t-il eu contrat ? y a-t-il eu infraction et qui en est l'auteur ?) et, dans le droit pénal, la réflexion destinée à déterminer l'action selon son caractère substantiel, criminel ; 2° la subsomption du cas sous la loi qui rétablit le droit, ce qui, dans le droit pénal, comprend aussi la peine. Les décisions à prendre sur ces deux aspects de l'application de la loi sont des fonctions différentes.
  Remarque – Dans l'organisation juridique romaine, la distinction de ces deux fonctions se présentait, de la façon suivante : c'était au prêteur de décider si, dans tel ou tel cas, les choses s'étaient passées de telle ou telle manière et il chargeait un judex particulier d'enquêter sur le cas. Dans le droit anglais, le soin de déterminer une action d'après son caractère criminel particulier (par exemple, de décider si c'est un simple meurtre ou un assassinat) est laissé à l'appréciation du plaignant, et le tribunal ne peut pas envisager d'autres déterminations pour qualifier l'acte criminel, si celle présentée par le plaignant lui paraît inexacte."

 

Hegel, Principes de la philosophie du droit, § 225, tr. fr. Robert Derathé, Vrin, 1975, p. 241.

 

 

Retour au menu sur juger