"Alors deux prostituées vinrent se présenter devant le roi [Salomon]. L'une dit : « Je t'en supplie, mon seigneur ; moi et cette femme, nous habitons la même maison et j'ai accouché alors qu'elle s'y trouvait. Or, trois jours après mon accouchement, cette femme accoucha à son tour. Nous étions ensemble, sans personne d'autre dans la maison ; il n'y avait que nous deux. Le fils de cette femme mourut une nuit parce qu'elle s'était couchée sur lui. Elle se leva au milieu de la nuit, prit mon fils qui était à côté de moi - la servante dormait - et le coucha contre elle ; et son fils, le mort, elle le coucha contre moi. Je me levai le matin pour allaiter mon fils, mais il était mort. Le jour venu, je le regardai attentivement, mais ce n'était pas mon fils, celui dont j'avais accouché ». L'autre femme dit : « Non ! mon fils, c'est le vivant, et ton fils, c'est le mort » ; mais la première continuait à dire : « Non ! ton fils, c'est le mort et mon fils, c'est le vivant ». Ainsi parlaient-elles devant le roi. Le roi dit : « Celle-ci dit : "Mon fils, c'est le vivant, et ton fils, c'est le mort"; et celle-là dit : "Non ! ton fils, c'est le mort, et mon fils, c'est le vivant" ». Le roi dit : « Apportez-moi une épée ! » Et l'on apporta l'épée devant le roi. Et le roi dit : « Coupez en deux l'enfant vivant et donnez-en une moitié à l'une et une moitié à l'autre ». La femme dont le fils était le vivant dit au roi, car ses entrailles étaient émues au sujet de son fils : « Pardon, mon seigneur ! Donnez-lui le bébé vivant, mais ne le tuez pas ! » Tandis que l'autre disait : « Il ne sera ni à moi, ni à toi ! Coupez ! » Alors le roi prit la parole et dit : « Donnez à la première le bébé vivant, ne le tuez pas ; c'est elle qui est la mère ».
    Tout Israël entendit parler du jugement qu'avait rendu le roi et l'on craignit le roi, car on avait vu qu'il y avait en lui une sagesse divine pour rendre justice."

 

Ancien testament, 1 Rois, 3,16-28, traduction T.O.B., 1984, p. 631.

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  "Mais, comme il arrive souvent que, tout en reconnaissant que l'on est l'auteur du fait incriminé, on n'admet pas la qualification dont il est l'objet, ni l'application de cette qualification au cas présent (par exemple, on conviendra d'avoir pris, mais non d'avoir volé ; d'avoir été le premier à frapper, mais non à outrager ; d'avoir des relations intimes, mais non de commettre l'adultère ; ou encore d'avoir volé, mais non commis un sacrilège, l'objet dérobé n'appartenant pas à un dieu ; d'avoir travaillé un champ, mais non un champ public ; d'avoir conversé avec les ennemis, mais non d'avoir trahi), par ces motifs, il faudrait aussi, à ce sujet, donner la définition du vol, de l'outrage, de l'adultère, afin que, si nous voulons montrer, suivant le cas, ou que le fait existe, ou qu'il n'existe pas, nous puissions en dégager clairement le caractère de justice.
  Toutes ces questions reviennent à celle de savoir s'il a été accompli un acte injuste et mauvais, ou un acte non injuste. C'est là-dessus que porte le débat, car c'est dans la préméditation que réside le caractère malfaisant et injuste de l'acte ; or l'idée de préméditation est accessoirement contenue dans les dénominations telles que celles d'outrage et de vol. En effet, il n'est pas dit du tout, parce que l'on a donné des coups, que l'on a voulu outrager ; mais ce sera seulement si on les a donnés avec une intention : par exemple, celle de déshonorer la personne, ou de se procurer une satisfaction à soi-même. Il n'est pas dit du tout, parce que l'on a pris quelque chose, qu'il y a eu vol ; mais il y aura eu vol seulement au cas où l'on aura pris afin de faire tort et de s'approprier personnellement ce qu'on a pris."

 

Aristote, Rhétorique, IV^e siècle av. J.-C., Livre premier, chapitre XIII, IX-X, 1373b-1374a, tr. fr. Charles-Émile Ruelle, Le Livre de Poche, 2006, p. 164-165.

 

  "Comme il arrive souvent que le prévenu reconnaisse l'acte, mais non la qualification qui lui est donnée ou le délit qu'implique cette qualification, qu'il avoue, par exemple, avoir pris, mais non volé ; frappé le premier, mais non outragé ; avoir eu commerce avec une femme, mais non commis un adultère, être l'auteur d'un vol, mais non d'un vol sacrilège (car l'objet volé n'appartenait pas à un dieu) ; avoir empiété sur une terre, mais non sur un domaine public ; avoir conféré avec les ennemis, mais non trahi – il faut, pour toutes ces raisons, donner des définitions différentiées du vol, de l'outrage, de l'adultère, afin de pouvoir, quand nous voulons montrer que le délit existe ou n'existe pas, élucider le point de droit. Or, dans tous ces cas, la discussion porte sur ceci : l'action est-elle injuste et malhonnête, ou n'est-elle pas injuste ? C'est, en effet, l'intention qui fait la méchanceté et l'acte injuste. Or, en même temps que l'acte, les dénominations de ce genre signifient l'intention : par exemple : les dénominations d'outrage et de vol. Car outrager n'est pas dans tous les cas frapper, mais frapper pour une fin déterminée, par exemple, le déshonneur de celui qu'on frappe ou sa propre jouissance. Prendre en secret n'est pas toujours voler ; il faut vouloir porter préjudice à celui à qui l'on a pris et s'approprier l'objet."

 

Aristote, Rhétorique, IV^e siècle av. J.-C., Livre premier, chapitre XIII, IX-X, 1373b-1374a.

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  "L'assemblée entière se leva et ils amenèrent Jésus devant Pilate. Là, ils se mirent à l'accuser en disant : « Nous avons trouvé cet individu en train d'égarer notre peuple : il leur dit de ne pas payer les impôts à l'empereur et prétend qu'il est lui-même le Christ, un roi. » Pilate l'interrogea en ces mots : « Est-ce toi le roi des Juifs ? » Jésus lui répondit : « C'est toi qui le dis. » Pilate s'adressa alors aux chefs des prêtres et à la foule : « Je ne trouve aucune raison de condamner cet homme. » Mais ils déclarèrent avec encore plus de force : « Il pousse le peuple à la révolte par son enseignement. Il a commencé en Galilée, a passé par toute la Judée et, maintenant, il est venu jusqu'ici. »
  Quand Pilate entendit ces mots, il demanda : « Cet homme est-il de Galilée ? » Et lorsqu'il eut appris que Jésus venait de la région gouvernée par Hérode, il l'envoya à celui-ci, car il se trouvait aussi à Jérusalem ces jours-là. Hérode fut très heureux de voir Jésus. En effet, il avait entendu parler de lui et désirait le rencontrer depuis longtemps ; il espérait le voir faire un signe extraordinaire. Il lui posa beaucoup de questions, mais Jésus ne lui répondit rien. Les chefs des prêtres et les spécialistes des Écritures étaient là et portaient de violentes accusations contre Jésus. Hérode et ses soldats se moquèrent de lui et le traitèrent avec mépris. Ils lui mirent un vêtement magnifique et le renvoyèrent à Pilate. Hérode et Pilate étaient ennemis auparavant ; ce jour-là, ils devinrent amis.
  Pilate réunit les grands-prêtres, les dirigeants et le peuple, et leur dit : « Vous m'avez amené cet homme en me disant qu'il égare le peuple. Eh bien, je l'ai interrogé devant vous et je ne l'ai trouvé coupable d'aucune des mauvaises actions dont vous l'accusez. Hérode ne l'a pas non plus trouvé coupable, car il nous l'a renvoyé. Ainsi, cet homme n'a commis aucune faute pour laquelle il mériterait de mourir. Je vais donc le faire battre à coups de fouet, puis je le relâcherai. » Mais ils se mirent à crier tous ensemble : « Fais mourir cet homme ! Relâche-nous Barabbas ! » Barabbas avait été mis en prison pour une révolte qui avait eu lieu dans la ville et pour un meurtre. Pilate leur adressa de nouveau la parole avec l'intention de libérer Jésus. Mais ils lui criaient : « Crucifie-le ! Crucifie-le ! » Pilate prit la parole une troisième fois et leur dit : « Quel mal a-t-il commis ? Je n'ai trouvé en lui aucune faute pour laquelle il mériterait de mourir. Je vais donc le faire battre à coups de fouet, puis je le relâcherai. » Mais ils continuaient à réclamer à grands cris que Jésus soit crucifié. Et leurs cris l'emportèrent : Pilate décida de leur accorder ce qu'ils demandaient. Il relâcha celui qu'ils réclamaient, celui qui avait été mis en prison pour une révolte et un meurtre, et il leur livra Jésus pour qu'ils en fassent ce qu'ils voulaient."

 

Évangile de Luc, chapitre 23, versets 1-25, tr. fr. Alliance Biblique française.

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  "Dans toutes les nations civilisées, on a constamment essayé d'éliminer tout arbitraire et toute partialité de la détermination de la propriété et de fixer l'avis des juges par des vues et des considérations assez générales pour que chaque membre de la société puisse également les partager. Car, outre qu'il ne pouvait y avoir rien de plus dangereux que d'habituer les tribunaux, même pour le cas le plus futile, à se soucier des amitiés ou des inimitiés particulières, certainement, quand ils s'imaginent qu'il n'y a pas d'autre raison à la préférence qu'on accorde à leurs adversaires que la faveur personnelle, les hommes sont portés à nourrir la plus vive mauvaise volonté contre les magistrats et les juges. Donc, quand la raison naturelle ne nous propose aucune vue précise d'utilité publique qui puisse décider d'une discussion de propriété, on forge souvent des lois positives pour y suppléer et diriger la procédure de toutes les cours de justice. Quand ces lois font aussi défaut, comme il arrive souvent, on recherche des précédents ; une décision antérieure, même rendue elle-même sans raison suffisante, devient à bon droit une raison suffisante pour une nouvelle décision. Si les lois et les précédents directs manquent, on en appelle à son aide d'imparfaits et d'indirects ; on range sous eux le cas litigieux par des raisonnements analogiques et par des comparaisons, par des ressemblances et des correspondances souvent plus imaginaires que réelles. En général, on peut affirmer en toute sécurité que sur ce point, la jurisprudence diffère de toutes les sciences ; et que, dans beaucoup de ses plus subtiles questions on ne peut dire justement que la vérité ou l'erreur soit d'un côté ou de l'autre. Si un plaideur range le cas sous une loi ou un précédent antérieur par une analogie ou une comparaison subtile, le plaideur adverse n'est pas en peine pour trouver une analogie ou une comparaison contraire ; et la préférence qu'accorde le juge se fonde souvent plus sur le goût et sur l'imagination que sur un argument solide. L'utilité publique est l'objet général de toutes les cours de justice : cette utilité réclame aussi une règle stable pour toutes les controverses ; mais si diverses règles, presque égales et indifférentes, se présentent, c'est un très léger tour de pensée qui fixe la décision en faveur de l'une ou l'autre des parties."

 

David Hume, Enquête sur les principes de la morale, 1751, tr. fr. André Leroy, Aubier, éditions Montaigne, 1947, p. 169-170.

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  "Le processus du jugement, nous disent les psychologues, commence rarement par une prémisse à partir de laquelle une conclusion est ensuite déduite. Le jugement commence plutôt dans l'autre sens — par une conclusion plus ou moins vaguement formulée ; ordinairement, un homme commence par une telle conclusion et cherche ensuite à trouver des prémisses qui la justifieront. S'il ne parvient pas, à sa satisfaction, à trouver des arguments appropriés pour relier sa conclusion à des prémisses qu'il juge acceptables, il rejettera, à moins d'être arbitraire ou fou, cette conclusion et en cherchera une autre.
  Dans le cas de l'avocat qui doit présenter une affaire devant un tribunal, la domination de la conclusion sur les prémisses dans son raisonnement est assez évidente. Il est un partisan qui agit pour le compte de son client. La conclusion n'est donc pas, sauf dans des limites étroites, une question de choix. Il doit, s'il veut réussir, commencer par une conclusion qui assurera la victoire de son client dans le procès. Il rassemble ensuite les faits de telle manière qu'il puisse remonter, à partir du résultat qu'il désire, jusqu'à une prémisse majeure qu'il pense que le tribunal sera disposé à accepter. Les précédents, règles, principes et standards auxquels il attirera l'attention du tribunal constituent cette prémisse.
  Si « la domination de la conclusion » est claire dans le cas de l'avocat, elle l'est moins dans celui du juge. En effet, les descriptions respectables et traditionnelles du processus de jugement judiciaire n'admettent pas une telle explication fondée sur un raisonnement à rebours. En théorie, le juge commence par une règle ou un principe de droit servant de prémisse, applique cette prémisse aux faits et parvient ainsi à sa décision.
  Or, puisque le juge est un être humain et qu'aucun être humain, dans ses processus normaux de pensée, n'arrive à des décisions (sauf dans un nombre limité de situations simples) par la voie d'un tel raisonnement syllogistique, il est légitime de supposer que le juge, du seul fait de revêtir l'hermine judiciaire, n'acquerra pas une méthode de raisonnement aussi artificielle. Les jugements judiciaires, comme les autres jugements, sont sans doute, dans la plupart des cas, élaborés à rebours à partir de conclusions formulées à titre provisoire."

 

Jerome Frank, Law and the Modern Mind, 1930, Stevens & Sons Limited, 1949, p. 100-101, tr. fr. Chat GPT.

 

  "The process of judging, so the psychologists tell us, seldom begins with a premise from which a conclusion is subsequently worked out. Judging begins rather the other way around — with a conclusion more or less vaguely formed ; a man ordinarily starts with such a conclusion and afterwards tries to find premises which will substantiate it[1]. If he cannot, to his satisfaction, find proper arguments to link up his conclusion with premises which he finds acceptable, he will, unless he is arbitrary or mad, reject the conclusion and seek another.
  In the case of the lawyer who is to present a case to a court, the dominance in his thinking of the conclusion over the premises is moderately obvious. He is a partisan working on behalf of his client. The conclusion is, therefore, not a matter of choice except within narrow limits. He must, that is if he is to be successful, begin with a conclusion which will insure his client's winning the lawsuit. He then assembles the facts in such a fashion that he can work back from this result he desires to some major premise which he thinks the court will be willing to accept- The precedents, rules, principles and standards to which he will call the court's attention constitute this premise.
  While “the dominance of the conclusion” in the case of the lawyer is clear, it is less so in the case of the judge. For the respectable and traditional descriptions of the judicial judging process admit no such backward-working explanation. In theory, the judge begins with some rule or principle of law as his premise, applies this premise to the facts, and thus arrives at his decision.
  Now, since the judge is a human being and since no human being in his normal thinking processes arrives at decisions (except in dealing with a limited number of simple situations) by the route of any such syllogistic reasoning, it is fair to assume that the judge, merely by putting on the judicial ermine, will not acquire so artificial a method of reasoning. Judicial judgments, like other judgments, doubtless, in most cases, are worked out backward from conclusions tentatively formulated."

 

Jerome Frank, Law and the Modern Mind, 1930, Stevens & Sons Limited, 1949, p. 100-101.

 

  "Je rejette la définition que donne Dworkin [de la conception pragmatique de la décision judiciaire] : « le pragmatiste pense que les juges devraient toujours faire de leur mieux pour l'avenir, dans les circonstances données, sans être restreint par la nécessité de respecter ou de garantir une cohérence de principe avec ce qu'ont fait ou ce que feront d'autres autorités »[1]. C'est, de la part de Dworkin, une manière polémique de présenter les choses. Si on reformule sa définition comme suit : « un juge pragmatiste s'efforce toujours de faire du mieux qu'il peut pour le présent et l'avenir, sans être restreint par le sentiment de devoir garantir une cohérence de principe avec ce que d'autres autorités ont fait dans le passé », alors je l'accepte comme une définition opératoire du concept de décision judiciaire pragmatique. Selon cette interprétation, la différence entre un juge positiviste, au sens fort, à savoir celui qui croit que le droit est un système de règles instituées par le législateur et que les juges se contentent d'appliquer, et un juge pragmatique, est que le premier cherche avant tout à garantir la cohérence avec ce qui a été accompli dans le passé, alors que le second cherche à garantir la cohérence avec le passé uniquement dans la mesure où cette cohérence est susceptible de produire les meilleurs résultats pour l'avenir."

 

Richard A. Posner, "Une conception pragmatique de la décision judiciaire", Cardozo Law Review, vol. 18 : 1, 1996, p. 3-4, tr. fr. Christophe Béal, in in Philosophie du droit. Norme, validité et interprétation, Vrin, 2015, p. 317-318.