"Elmer tua son grand-père en l'empoisonnant, à New York, en 1882[1]. Il savait que le testament de son grand-père lui léguait la majeure partie de ses biens, et il soupçonnait le vieillard, qui venait de se remarier, de vouloir modifier son testament pour ne lui rien laisser. Le crime d'Elmer fut découvert ; il fut déclaré coupable et condamné à une peine d'années d'emprisonnement. Pouvait-il légalement prétendre à l'héritage que lui laissait le dernier testament de son grand-père ? Les légataires à titre universel selon le testament, ceux qui auraient pu prétendre à l'héritage si Elmer était mort avant son grand-père, étaient les filles du grand-père. Leurs prénoms n'étant pas mentionnés, je les appellerai Goneril et Regan. Elles poursuivirent en justice l'exécuteur testamentaire, exigeant que les biens leur reviennent alors au lieu d'aller à Elmer. Elles représentèrent que, puisque Elmer avait tué le testateur, leur père, la loi n'accordait rien à Elmer.
  La loi relative aux testaments est, pour la plus grande partie, exposée dans des lois spéciales, que l'on appelle souvent lois testamentaires, et qui établissent la forme que doit revêtir le testament pour être valide en droit : combien et quelle sorte de témoins doivent signer, quelle doit être la condition mentale du testateur, comment un testament valide, une fois souscrit, peut être annulé ou modifié par le testateur, et ainsi de suite. Les lois testamentaires de New York, comme la plupart de celles qui étaient alors en vigueur, ne disaient rien d'explicite sur la possibilité pour un des héritiers couchés sur le testament d'hériter s'il avait tué lui-même le testateur. Le défenseur d'Elmer représenta que, puisque personne n'avait enfreint les dispositions explicites de la loi, le testament restait valide, et que si Elmer était cité dans un testament valide, il devait hériter. Il dit que, si le tribunal se prononçait pour Goneril et pour Regan, il modifierait le testament et substituerait ses propres convictions morales au droit. Les juges de la plus haute cour de New York convinrent tous que le verdict devait être en accord avec le droit. Personne ne nia que, si les lois testamentaires, convenablement interprétées, accordaient l'héritage à Elmer, il fallait ordonner à l'exécuteur testamentaire de le lui donner. Personne ne dit que, dans cette affaire, il fallait revoir la loi dans l'intérêt de la justice. Ils ne furent pas d'accord sur l'issue convenable dans ce cas précis, mais leur désaccord, ou ce qui paraissait tel d'après les opinions qu'ils exprimèrent par écrit, portait sur la nature réelle du droit, sur ce que requérait la loi si on la lisait correctement.
  Comment, lorsque l'on a le texte d'une loi sous les yeux, peut-on ne pas être d'accord sur sa signification réelle, sur le droit qui l'a conçue ? Il faut faire une distinction entre deux sens du mot « loi écrite ». Il peut décrire une entité physique d'un certain type, un document avec des mots imprimés, les mots mêmes que les membres du Congrès ou du Parlement avaient sous les yeux en votant la promulgation de ce document. Mais il peut aussi servir à décrire la loi créée par la promulgation de ce document, ce qui peut être une affaire beaucoup plus complexe. Considérez la différence entre un poème conçu comme une série de mots que l'on peut énoncer ou écrire, et un poème conçu comme l'expression d'une théorie métaphysique ou d'un point de vue définis. Les critiques littéraires s'accordent tous sur le genre de poème que représente En partance pour Byzance dans ce premier sens. Ils conviennent que c'est la série de mots qui, pour Yeats, désignent ce poème. Mais ils n'en sont pas moins en désaccord sur ce qu'est le poème au second sens, sur ce que dit ou veut dire vraiment le poème. Ils ne s'accordent pas pour interpréter le « vrai » poème, le poème au second sens, à partir du texte, le poème au premier sens.
  De manière très similaire, les juges qui ont sous les yeux une loi ont besoin d'interpréter la « vraie » loi – dire quelle différence établit la loi pour les droits juridiques de diverses personnes –, à partir du texte qui est consigné dans le code. Tout comme il faut aux critiques littéraires une théorie effective, ou du moins un style d'interprétation, pour construire le poème derrière son texte, les juges ont aussi besoin d'une sorte de théorie de la loi pour faire le même travail sur les lois écrites. Cela peut paraître évident quand les mots dans le code souffrent d'une déficience sémantique, lorsqu'ils sont ambigus ou vagues, par exemple. Mais une théorie de la législation est nécessaire aussi lorsque ces mots, du point de vue linguistique, sont irréprochables. Les termes de la loi testamentaire qui figuraient dans le cas d'Elmer n'étaient ni vagues ni ambigus. Les juges n'étaient pas d'accord quant à la portée de ces termes sur les droits légaux d'Elmer, de Goneril et de Regan, car ils n'étaient pas d'accord sur la façon d'interpréter la véritable loi dans les circonstances propres à cette affaire.
  L'opinion divergente, exprimée par écrit par le juge Gray, militait pour une théorie de la législation plus appréciée alors qu'aujourd'hui. On l'appelle parfois théorie de l'interprétation « littérale », bien que cette désignation ne jette pas grande lumière sur cette théorie. Elle propose que les termes d'une loi reçoivent ce que nous ferions mieux d'appeler leur sens hors contexte, c'est-à-dire le sens que nous leur attribuerions si nous ne disposions pas de renseignements particuliers sur leur contexte d'utilisation ou sur les intentions de leur auteur. Cette méthode d'interprétation demande que l'on n'apporte pas, à la langue en général, de nuances relatives liées au contexte et implicites, et le juge Gray insista pour montrer que les vraies lois, interprétées comme il fallait, ne faisaient pas d'exceptions pour les meurtriers. Il vota pour Elmer.
  Les étudiants en droit qui lisent ce point de vue à présent méprisent largement cette façon de construire une loi à partir d'un texte ; ils disent que c'est un exemple de jurisprudence mécanique. Mais l'argument du juge Gray n'avait rien de mécanique. Il y a beaucoup de choses à dire (et en vérité, il en a dit certaines) en faveur de sa méthode d'interpréter des lois, au moins dans le cas des lois testamentaires. Il faudrait que les testateurs sachent comment seront traitées leurs dernières volontés quand ils ne seront plus en vie pour dicter de nouvelles instructions. Peut-être le grand-père d'Elmer aurait-il préféré léguer ses biens à Goneril et à Regan dans l'hypothèse où Elmer l'aurait empoisonné. Mais peut-être pas : il aurait pu penser qu'Elmer, même les mains souillées par le meurtre, était, pour recevoir sa générosité, encore préférable à ses filles. Il serait peut-être plus sage à long terme que les juges garantissent que les lois testamentaires seront interprétées de la manière dite littérale, si bien que les testateurs pourront prendre les dispositions qu'ils voudront, persuadés que leurs dispositions, pour être amusantes, n'en seront pas moins respectées. En outre, si Elmer perd son héritage du seul fait qu'il est meurtrier, c'est là un autre châtiment, au-delà de sa peine de prison, pour son crime. C'est un principe important de la justice que le châtiment répondant à un crime particulier soit défini à l'avance par la législation, et non alourdi par les juges une fois le crime commis. Tout cela (et plus encore) peut être porté au crédit de la théorie du juge Gray sur la lecture à faire des lois testamentaires.
  Le juge Earl, cependant, écrivant pour la majorité, employa une théorie de la législation très différente, qui accorde aux intentions du législateur une influence importante sur les lois écrites réelles. « C'est un canon habituel de l'interprétation, écrivait Earl, que ce qui entre dans les intentions des auteurs d'une loi fait tout autant partie de cette loi que si c'était dans la lettre ; et que ce qui est dans la lettre de la loi n‘est pas dans la loi, à moins d'être dans les intentions des auteurs. » (Remarquez comme il s'appuie sur la distinction entre le texte, qu'il appelle la « lettre » de la loi, et la loi réelle qu'il appelle « loi écrite » elle-même.) Il serait absurde, dit-il, de prêter aux législateurs de New York qui ont promulgué les lois sur les testaments l'intention de faire hériter les meurtriers, et, partant, la loi réelle qu'ils promulguèrent n'eut pas cette conséquence.
  Il faut prendre quelques précautions pour faire état de la pensée du juge Earl sur le rôle que devrait jouer l'intention dans l'élaboration des lois. Il ne voulait pas dire qu'une loi ne peut avoir de conséquence que le législateur n'eût pas en tête. C'est évidemment trop absolu comme règle générale : aucun législateur ne peut avoir en tête toutes les conséquences d'une loi pour laquelle il vote. Les législateurs de New York n'auraient pu songer que l'on léguerait des ordinateurs, mais il serait absurde d'en conclure que la loi ne couvre pas de tels legs. Il ne voulait pas dire non plus seulement qu'une loi ne puisse rien contenir sans la volonté des législateurs. Cela paraît plus plausible, mais trop faible pour être de quelque secours dans le cas d'Elmer. Il semble probable en effet que les législateurs de New York n'avaient nullement en tête le cas d'un meurtrier. Ils ne comptaient pas laisser les meurtriers hériter, mais l'inverse n'est pas vrai non plus. Ils n'avaient pas d'intention effective, ni dans un sens ni dans l'autre. Earl entendait s'en remettre à un principe que nous pourrions qualifier d'intermédiaire entre ces principes excessifs dans leur faiblesse et dans leur force : pour lui, une loi n'entraine pas de conséquence qu'aurait réprouvée le législateur s'il l'avait envisagée.
  Le juge Earl ne se fondait pas seulement sur son principe relatif à l'intention législative ; sa théorie de la législation contenait un autre principe à ce propos. Il disait que l'on ne devrait pas construire les lois à partir des textes en les isolant historiquement, mais replacées dans le cadre de ce qu'il appelait les principes généraux du droit ; les juges devraient construire une loi pour qu'elle se conforme le plus étroitement possible aux principes de justice reconnus par ailleurs dans le droit. Il avançait deux raisons. D'abord, il est raisonnable d'admettre que les législateurs ont l'intention générale et diffuse de respecter les principes traditionnels de la justice à moins qu'ils n'indiquent clairement l'intention contraire. Ensuite, puisqu'une loi fait partie d'un système intellectuel plus large du droit dans son ensemble, elle devrait être construite de façon à rendre cohérent dans son principe ce plus large système. Earl avançait que le droit, par ailleurs, respecte le principe qui veut que personne ne tire avantage de ses propres torts ; donc, il faudrait lire les lois testamentaires comme refusant son héritage à celui qui a tué pour l'obtenir.
  Ce furent les vues du juge Earl qui l'emportèrent. Elles eurent pour elles quatre autres juges, tandis que le juge Gray ne trouva qu'un allié. Ainsi, Elmer ne reçut pas son héritage. […] le plus important est ici : le débat à propos d'Elmer ne portait pas sur le fait de savoir si les juges devaient suivre la loi ou l'adapter aux intérêts de la justice ; au moins, tel n'était pas son objet si nous prenons à la lettre les opinions que j'ai exposées, et […] rien ne nous autorise à les prendre autrement. C'était un débat sur la nature du droit et sur ce que disait réellement la loi écrite réelle promulguée par le législateur."

 

Ronald Dworkin, L'Empire du droit, 1986, chapitre 1^er, tr. fr. Elisabeth Soubrenie, PUF, 1994, p. 16-21.

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  "Quel que soit le régime politique (impérial, monarchique, princier, urbain), quel que soit le système juridique (codifié ou non), la loi dépend de l'application qui en est faite et de l'interprétation qui en est donnée. La norme législative, comme la norme coutumière, n'est pas forcément claire. Écrites ou non, les normes peuvent s'avérer contradictoires, ou dépassées. Même bien énoncées, actuelles et homogènes, leur applicabilité à l'espèce, aux personnes ou aux circonstances ne va pas toujours de soi. Chaque cas est singulier et il n'entre de toutes façons pas dans la vocation de la loi de tout prévoir. Que la loi dût être en son principe générale, qu'elle soit par voie de conséquence inapte à régir tous les cas particuliers est un topos de la pensée juridique des médiévaux et des humanistes, débitrice en cela de l'Éthique à Nicomaque (V, 10). Générale ex ipsius rei natura [de la nature même de la chose], rappelle Le Douaren (se prévalant d'Aristote) dans son commentaire au titre De iustitia et iure, « aucune loi ne peut faire en sorte d'embrasser tous les cas qui se présenteront » (nulla lex... possit, ut omnia, quae quandoque inciderint, complectatur).
  À Rome, durant l'époque dite du droit classique (II^e av. J.-C.-III^e apr. J.-C.), la jurisprudentia (la science du droit développée par les prudents, plus tard retrouvée grâce au Digeste) n'avait eu de cesse que de se livrer à l'interpretatio de textes de nature ou de portée législative (lois comitiales, édits des magistrats, sénatus-consultes, constitutions impériales) pour en dégager une juste application aux cas concrets. Consultés par des plaideurs, des avocats, des préteurs, des juges, des fonctionnaires, auteurs eux-mêmes d'ouvrages juridiques variés, les jurisconsultes témoignaient dans leurs responsa comme dans leurs traités d'un mode dc raisonnement laissant la plus grande place et à la discussion des opinions de leurs prédécesseurs, et ix la mise en tension des normes en vigueur. Pour eux, rappelons-le, le droit est l'art du juste (ars boni et aequi, D. 1, 1, 1), il ne se déduit pas de la règle, c'est au contraire à partir de cette ars, autrement dit par la controverse, que se tirent les règles (D. 50. 17, I). Tous les jurisconsultes classiques ne manifestent pas la même liberté. Mais Celsus, par exemple, ne s'interdit pas de discuter la loi (D. 9. 4. 2). « Le bon juge se détermine suivant les personnes et les causes » (D. 6. 1. 38). Mieux vaut adopter la solution la plus juste que de rester prisonnier des catégories juridiques (D. 12, 4, 16). Tandis qu'un Neratius s'estimait lié par les termes de la loi (verba legis). Celsus en recherche les raisons profondes (voluntas legis). Le Digeste de Justinien (1. 3, 17-19) reprend trois citations des Digesta de Celsus à ce propos : « Servir la loi, ce n'est pas s'en tenir à ses termes, mais à sa force et à son pouvoir » ; « Les lois doivent être interprétées avec bienveillance, afin de conserver leur volonté » ; « Lorsque la loi présente deux sens, il faut s'attacher à celui qui ne pèche point contre les principes... ». Alors que sous la République une certaine timidité vis-à-vis de la loi conduisait les prudents à se cantonner souvent dans une interprétation étroite, leurs successeurs au cours du II^e siècle firent un usage plus large de l'interpreratio, allant jusqu'à pratiquer une plena interpretatio, comme ils le disaient eux-mêmes. Il s'agissait d'une interprétation extensive, utilisant parfois l'analogie, procédé herméneutique propice à dépasser de beaucoup le sens et la portée du texte de départ. Plusieurs passages du Digeste plaident en faveur de l'interprétation ad similia (1, 3, 12, 26-27). Bien d'autres donnent à voir une interprétation restrictive. Cette liberté de l'interprète, motivée par la recherche de solutions justes, on la retrouve encore clairement exprimée au dernier titre du Digeste (50, 17) intitulé « De diversis regulis iuris antiqui ». La règle (regula) est une brève maxime indiquant la marche à suivre sur l'affaire à traiter. À quatre reprises, il est rappelé que dans les affaires douteuses « on doit toujours prendre le parti le plus doux » (50, 17, 9, 56, et 191-192). D'autres maximes résonnent de manière tout aussi impérative : « Ce qui est établi contre la raison du droit ne doit pas tirer à conséquence » (50, 17, 141) ; « Tout ce qui est permis n'est pas toujours honnête » (50, 17, 144) ; « Ce qui est prohibé par la nature des choses, aucune loi ne peut le confirmer » (50, 17, 188, 1) ; « Toute définition est dangereuse en droit civil, il en est peu qui ne puissent être démolies ou réfutées par la controverse » (50, 17, 202). On y trouve encore cette citation de Paul, elle aussi promise à un grand avenir : « In omnibus quidem, maxime tamen in iure aequitas spectanda est » (dans toutes les affaires, et principalement dans celles concernant l'administration de la justice, on doit suivre l'équité, 50, 17, 90) 1.
  Et même à un très grand avenir. Car, retrouvés au XII^e siècle, tous ces témoignages de l'auctoritas prudentium, tous ces procédés interprétatifs de la jurisprudence classique romaine ont conditionné non seulement les méthodes de l'enseignement juridique des docteurs médiévaux, mais, au plus profond, leur conception des rapports de la justice et de la loi. Sans attendre, en effet, les premiers glossateurs ont amorcé une véritable théorie de l'interpretatio legis, les canonistes leur emboîtant rapidement le pas. Sans cesse retravaillée, réajustée puis systématisée au XVI 16^e siècle, par un Suarez notamment, reprise au XIX^e par les pandectistes, cette théorie domine encore les classifications dogmatiques contemporaines."

 

Jacques Krynen, L'Idéologie de la magistrature ancienne, 2009, Gallimard nrf, p. 139-141.

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  "L'interprétation de la loi de nature est la sentence du juge constitué par l'autorité souveraine pour entendre les litiges et les trancher en tant qu'ils relèvent de cette loi ; et l'interprétation consiste à appliquer la loi au cas qui se présente. Dans l'acte judiciaire, en effet, le juge ne fait rien de plus que considérer si la requête de la partie est conforme à la raison naturelle, et à l'équité, et la sentence qu'il rend est donc l'interprétation de la loi de nature. Cette interprétation est authentique non parce qu'il s'agit de sa sentence privée, mais parce qu'il la rend sous l'autorité du souverain, laquelle fait loi à ce moment pour les plaideurs.
  Mais, puisqu'il n'y a ni juge subordonné ni souverain qui ne puisse faire une erreur de jugement au sujet de l'équité, si ultérieurement, à l'occasion d'un autre cas, un juge trouve plus conforme à l'équité de rendre une sentence contraire, il est obligé de le faire. Jamais l'erreur de quelqu'un ne devient sa propre loi, et jamais elle ne l'oblige à persiste dans cette erreur. Et elle ne devient pas non plus (pour la même raison) une loi pour d'autres juges, même s'ils ont juré de la suivre. En effet, bien qu'avec une sentence rendue à tort sous l'autorité du souverain, si celui-ci en a connaissance et l'approuve, il s'agisse de la constitution d'une nouvelle loi – dans les cas où les détails infimes sont les mêmes et où il s'agit des lois qu'on peut changer –, néanmoins, pour les lois immuables, telles que les lois de nature, les sentences ne deviennent pas des lois pour ce même juge, ou pour les autres dans les mêmes cas à l'avenir.
  Les princes se succèdent les uns aux autres, et un juge passe, un autre arrive ; mieux : le ciel et la terre passeront, en revanche aucun titre de la loi de nature ne passera car c'est la loi éternelle de Dieu. Donc, toutes les sentences des juges passés ayant jamais existé ne peuvent, toutes mises ensemble, former une loi contraire à l'équité naturelle. De même, aucun exemple issu de juges antérieurs ne peut justifier une sentence non raisonnable ou dispenser le juge actuel d'une discorde d'étudier ce qu'est l'équité (pour le cas dont il est juge) en partant des principes de sa propre raison naturelle. Prenons un exemple : il est contraire à la loi de nature de punir un innocent ; et l'innocent est celui qui est acquitté par la justice et reconnu innocent par le juge. Supposons maintenant que quelqu'un soit accusé d'un crime capital et que, voyant le pouvoir et la méchanceté d'un ennemi quelconque, la corruption fréquente et la partialité des juges, il prenne la fuite par crainte de ce qui va arriver, et qu'ensuite il soit pris, mis légalement en procès, et qu'il démontre clairement qu'il n'est pas coupable du crime, mais que, acquitté du crime, il soit tout de même condamné à perdre ses biens : il s'agit de la condamnation manifeste d'un innocent. Par conséquent, je dis qu'il n'y a pas d'endroit au monde où cela peut être une interprétation de la loi de nature, ou devenir une loi par les sentences de juges qui ont précédemment fait la même chose. Car celui qui a jugé en premier lieu a jugé injustement, et aucune injustice ne peut être un modèle de jugement pour les juges ultérieurs. Une loi écrite peut interdire à un innocent de prendre la fuite, et ceux qui fuient peuvent être punis. Mais que la fuite par peur de subir un dommage doive être prise pour une présomption de culpabilité, après avoir déjà été absous du crime en justice, c'est contraire à la nature de la présomption, qui n'a pas sa place après qu'un jugement a été rendu. Et pourtant, c'est ce qu'affirme un grand juriste de la loi commune d'Angleterre : Si un homme (dit-il), qui est innocent, est accusé d'un crime [felony] et que, par peur, il prenne la fuite e pour ce crime, même s'il est acquitté en justice de ce crime, pourtant, si l''on trouve qu'il s'est enfui pour le crime, sans tenir compte de son innocence, il sera privé de la totalité de ses biens, immeubles, de ses créances et de ses droits. Car en matière de privation des biens, la loi n'admettra aucune preuve contre la présomption de la loi fondée sur sa fuite. On le voit ici : un homme innocent, acquitté en justice, sans tenir compte de son innocence (alors même qu'aucune loi ne lui interdit de s'enfuir) après son acquittement, est, sur une présomption de la loi, condamné à perdre la totalité des biens qu'il possède. Si la loi fondait sur sa fuite la présomption d'un fait (un fait capital), la sentence aurait dû être capitale ; si la présomption ne porte pas sur le fait, pourquoi doit-il alors perdre ses biens ? Par conséquent, ce n'est pas là la loi d'Angleterre, pas plus que la condamnation ne se fonde sur la présomption de la loi, mais sur la présomption des juges. Il est aussi contraire à la loi de dire qu'aucune preuve ne sera admise contre la présomption de la loi. Car tous les juges, que ce soit le juge souverain ou subordonné, s'ils refusent d'entendre une preuve, ils refusent de rendre justice car, même si la sentence est juste, les juges qui condamnent sans entendre les preuves qu'on leur présente sont néanmoins des juges injustes. Quant à leur présomption, ce n'est qu'un préjugé, ce que personne ne doit apporter avec lui dans une cour de justice quels que soient les jugements antérieurs et les exemples qu'il prétendra suivre. Il y a d'autres choses de cette sorte pour lesquelles les jugements ont été pervertis par la confiance en des jugements précédents. Mais cela est suffisant pour montrer que, bien que la sentence du juge soit la loi du plaideur, cependant elle n'est la loi pour aucun juge qui lui succèdera dans cet office.
  De même, quand un débat porte sur la signification des lois écrites, celui qui en est l'interprète n'est pas celui qui en écrit le commentaire. En effet, les commentaires donnent lieu à des finasseries, plus souvent que le texte ; ils ont donc besoin d'autres commentaires en sorte qu'une telle interprétation est sans fin. Par conséquent, à moins qu'il n'y ait un interprète autorisé par le souverain, duquel les juges subordonnés ne peuvent s'écarter, l'interprète ne peut être personne d'autre que les juges ordinaires, de la même façon qu'ils le sont dans les cas relevant de la loi non écrite. Les plaideurs doivent recevoir leurs sentences comme loi dans ce cas particulier, mais celles-ci ne peuvent contraindre les autres juges en des cas semblables à rendre les mêmes jugements. En effet, un juge peut être dans l'erreur, même quand il interprète les lois écrites, mais aucune erreur d'un juge subordonné ne petit changer la loi, qui est la sentence générale du souverain.
  Dans les lois écrites, l'usage est de faire la différence entre la lettre et la sentence de la loi. Si l'on entend par lettre tout ce qu'il est possible de recueillir des mots eux-mêmes, la distinction est bonne. En effet, les significations de presque tous les mots, que ce soit par eux-mêmes ou dans leur emploi métaphorique, sont ambiguës ; et, dans une discussion, on peut les manipuler pour produire plusieurs sens, alors que la loi n'a qu'un seul sens. Mais, si par lettre on entend le sens littéral. Alors la lettre et la sentence, ou l'intention de la loi, ne font qu'un. Car le sens littéral est celui dont le législateur avait l'intention qu'il soit signifié par la lettre de la loi. Or, on suppose que l'équité est toujours l'intention du législateur, car ce serait une grave offense de la part du juge de penser autre chose du souverain. Par conséquent, si les mots de la loi ne permettent pas pleinement une sentence raisonnable, le juge doit y pourvoir par la loi de nature, ou bien, si le cas est difficile, il reporte le jugement jusqu'à ce qu'il reçoive un mandat plus étendu. Par exemple, une loi écrite ordonne que celui qui est jeté hors de chez lui par la force y soit réintégré par la force. Il arrive que par négligence on laisse sa maison vide et qu'en y retournant on soit empêché par la force d'y rentrer : dans ce cas, il n'y a pas de loi particulière. Il est évident que ce cas est contenu dans la même loi, sinon il n'y a pas du tout de solution pour l'intéressé – ce que l'on doit supposer être contraire à l'intention du législateur. Encore une fois, les mots mêmes de la loi commandent de juger par rapport à ce qui est prouvé : quelqu'un est faussement accusé d'un fait qu'un juge a lui-même vu avoir été accompli par un autre, et non par celui qui est accusé. Dans ce cas, la lettre de la loi ne sera pas suivie pour condamner un innocent, et le juge ne rendra pas non plus une sentence opposée à la preuve apportée par les témoins, parce que la lettre de la loi l'en empêche ; il doit obtenir du souverain qu'un autre juge soit nommé et qu'il soit lui-même témoin, de telle sorte que les inconvénients résultant des mots mêmes de la loi écrite puissent l'orienter vers l'intention de la loi et, par là, l'interpréter au mieux. En tout cas, aucun inconvénient ne saurait autoriser une sentence allant contre la loi. Le juge, en effet, est juge du droit et du tort. Il n'est pas juge de ce qui convient ou ne convient pas à l'État."

 

Thomas Hobbes, Léviathan, 1651, II, 26, tr. fr. Gérard Mairet, Folio essais, 2000, p. 421-426.

 

  "L'interprétation de la loi de nature est la sentence du juge institué par l'autorité souveraine pour entendre les litiges relevant de cette loi et en décider, et elle consiste dans l'application de la loi au cas en question. En effet, par l'acte de judicature, le juge ne fait rien de plus que considérer si la requête de la partie s'accorde avec la raison naturelle et l'équité, et la sentence qu'il rend est donc l'interprétation de la loi de nature, laquelle interprétation est authentique, non parce que c'est sa sentence privée, mais parce qu'il la rend par autorité du souverain, par laquelle elle devient la sentence du souverain qui est dès lors loi pour les parties qui plaident.
  Mais comme n'existe aucun juge subalterne, aucun souverain qui ne puisse se tromper dans un jugement en équité, si ensuite, pour un autre cas semblable, il trouve plus en accord avec l'équité de rendre une sentence contraire, il est obligé de le faire. Aucune erreur humaine ne devient sa propre loi, ni le l'oblige à persévérer en ce sens. Pour la même raison, elle ne devient pas non plus une loi pour les autres juges, même s'ils ont juré de la suivre. En effet, bien qu'une sentence, dans le cas des lois qui peuvent être modifiées, rendue à tort par autorité du souverain qui le sait et le permet, institue une nouvelle loi pour des cas où chaque petit détail est le même, cependant, pour les lois immuables, comme le sont les lois de nature, n'existe aucune loi à laquelle le même juge, ou d'autres juges, doivent se conformer à l'avenir. Les princes succèdent à d'autres princes, un juge passe et un autre juge arrive. Mieux ! Le ciel et la terre passeront, mais pas un seul iota de la loi de nature ne passera car c'est la loi éternelle de Dieu. C'est pourquoi toutes les sentences des juges du passé ne peuvent pas, toutes ensemble, constituer une loi contraire à l'équité naturelle. Aucun exemple non plus, puisé chez les juges précédents, ne peut donner une autorité à une sentence déraisonnable, ou dispenser un juge actuel de se donner la peine de rechercher ce qu'est l'équité (pour le cas qu'il doit juger) à partir des principes de sa propre raison naturelle. Pour prendre un exemple, il est contraire à la loi de nature de punir l'innocent, et l'innocent est celui qui se disculpe en justice et est reconnu innocent par le juge. Supposons maintenant le cas d'un homme accusé d'une infraction capitale, qui, vu le pouvoir et la malveillance de quelque ennemi, et la fréquente corruption et partialité des juges, s'enfuie par crainte de l'issue, soit ensuite repris et soumis à un jugement légal, qu'il apparaisse de façon suffisante qu'il n'est pas coupable de l'infraction à la loi, et que, étant acquitté de son infraction, il soit cependant condamné à perdre ses biens : c'est là une condamnation manifeste de l'innocent. Je dis par conséquent qu'il n'est aucun endroit au monde où cela puisse être une interprétation d'une loi de nature, ou être institué une loi par les sentences des précédents juges qui ont jugé de la même façon. En effet, celui qui a jugé ce type de cas le premier a jugé injustement, et aucune injustice ne peut être un modèle de jugement pour les juges ultérieurs. Une loi écrite peut interdire aux innocents de s'enfuir, et ils peuvent être punis pour s'être enfuis ; mais que cette fuite par crainte de subir un tort soit considérée comme une présomption de culpabilité, après qu'un homme a été déjà été acquitté de l'infraction à la loi en justice, voilà qui est contraire à la nature d'une présomption, qui n'a plus lieu d'être après qu'on a rendu le jugement. C'est pourtant ce qu'écrit un grand spécialiste de la Common Law anglaise : Si un homme, dit-il, qui est accusé de crime, et qui s'enfuit par crainte de cette accusation, même s'il se disculpe en justice de ce crime, si cependant il s'avère qu'il a fui à cause de cette accusation, on confisquera, nonobstant son innocence, tous ses biens et effets, créances et droits. En effet, pour la confiscation, la loi n'admet aucune preuve contre la présomption légale fondée sur sa fuite. On voit ici un innocent acquitté par la justice, condamné, nonobstant son innocence (alors qu'aucune loi ne lui interdisait de s'enfuir), après son acquittement, sur une présomption légale, à perdre tous les biens qu'il possède. Si la loi avait fondé sur sa fuite une présomption de fait (ce qui était passible de la peine capitale), la sentence aurait dû être la sentence capitale. Si la présomption ne se fonde pas sur le fait, pourquoi perdrait-il alors ses biens ? Cela ne correspond donc à aucune loi de l'Angleterre, et cette condamnation n'est pas fondée sur une présomption de loi, mais sur la présomption des juges. Il est aussi contraire à la loi de dire qu'aucune preuve ne sera admise contre une présomption légale. En effet, tout juge, souverain ou subalterne, s'il refuse d'entendre les preuves, refuse de faire justice car, encore que la sentence soit juste, cependant les juges qui condamnent sans entendre les preuves présentées, sont des juges injustes, et leur présomption n'est qu'une prévention qu'aucun homme ne doit apporter avec lui pour siéger en justice, quels que soient les jugements et exemples précédents qu'il prétendra suivre. Il y a d'autres choses de cette nature où les jugements des hommes ont été pervertis parce qu'ils se sont fiés à des précédents. Mais cela suffit pour montrer que, quoique la sentence du juge soit une loi pour les parties qui plaident, elle n'est cependant pas loi pour le juge qui lui succédera dans cette fonction.
  De la même manière, quand la question porte sur la signification des lois écrites, celui qui écrit un commentaire sur ces lois n'est pas leur interprète. En effet, les commentaires sont communément plus sujets aux arguties que le texte lui-même, ils exigent d'autres commentaires, et ainsi, on n'aura jamais fini d'interpréter. Et donc, à moins qu'il n'y ait un interprète autorisé par le souverain, dont les juges subalternes ne doivent pas s'écarter, l'interprète ne peut être autre que les juges ordinaires, de la même manière qu'ils le sont dans le cas d'une loi non écrite. Leurs sentences doivent être prises comme des lois par ceux qui plaident, mais les autres juges ne sont pas tenus, pour les cas semblables, de rendre des jugements semblables. En effet, un juge peut se tromper, même dans l'interprétation des lois écrites, mais aucune erreur d'un juge subalterne ne peut modifier la loi, qui est la sentence générale du souverain.
  Pour les lois écrites, on a l'habitude de faire une différence entre la lettre et l'esprit de la loi ; et si par lettre, on entend tout ce qu'on peut faire sortir des simples mots, c'est une bonne distinction. En effet, les significations de presque tous les mots, soit en eux-mêmes, soit dans leur usage métaphorique, sont ambiguës et, dans un débat, on peut les tirer vers de nombreux sens, alors que la loi n'a qu'un seul sens. Mais si par lettre, on entend le sens littéral, alors la lettre et l'esprit, ou intention de la loi ne font qu'une. En effet, le sens littéral est celui que le législateur avait l'intention de signifier par la loi. Or, l'intention du législateur est toujours supposée être l'équité, car ce serait pour un juge offenser gravement le souverain que de penser autrement. Le juge doit donc, si ce que dit la loi n'autorise pas pleinement une sentence raisonnable, y suppléer par la loi de nature, ou, si le cas est difficile, reporter le jugement jusqu'à ce qu'il reçoive un mandat plus précis. Par exemple, une loi écrite ordonne que celui qui est chassé par la force de sa maison y soit réintégré par la force. Or, il se trouve qu'un homme a laissé sa maison inoccupée, et à son retour on l'empêche d'entrer par la force. Dans ce cas, aucune loi spéciale n'a été prévue. Il est manifeste que ce cas est compris dans la même loi, car autrement, il n'a plus aucun recours, ce qu'on doit supposer contraire à l'intention du législateur. De même, le texte de la loi ordonne de juger conformément aux dépositions. Un homme est accusé à tort d'un acte que le juge lui-même a vu un autre faire, et non celui qui est accusé. Dans ce cas, le juge ne doit ni suivre la lettre de la loi pour condamner l'innocent, ni rendre une sentence qui soit contraire aux dépositions des témoins, parce que la lettre de la loi y est contraire. Il doit obtenir du souverain qu'un autre juge soit choisi et qu'il soit lui-même témoin. De sorte que les incommodités qui viennent des simples mots de la loi écrite peuvent le conduire à l'intention de la loi, afin, de cette façon, de l'interpréter au mieux, car aucune incommodité ne peut justifier une sentence contraire à la loi. En effet, tout juge est juge du bon et du mauvais, non de ce qui convient ou ne convient pas à la République."

 

Thomas Hobbes, Léviathan, 1651, II, 26, tr. fr. Philippe Folliot, Folio essais, 2003.

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  "En réalité sans doute, les lois ne peuvent pas embrasser toutes les hypothèses, si variées, si nombreuses, que chaque jour la pratique soulève. Mais alors le juge doit recourir aux règles de l'interprétation. […]
  En théorie, l'interprétation, c'est l'explication de la loi ; interpréter, c'est découvrir, c'est élucider le sens exact et véritable de la loi. Ce n'est pas changer, modifier, innover ; c'est déclarer, c'est reconnaître. L'interprétation peut être plus ou moins ingénieuse et subtile ; elle peut même parfois prêter au législateur des vues, des intentions qu'il n'avait pas... meilleures ou moins bonnes ; mais enfin il faut qu'elle n'ait pas la prétention l'avoir inventé ; autrement elle ne serait plus de l'interprétation.
  Sous ce rapport, et à ne considérer que l'art, le procédé, comme aussi le but et le résultat, il est vrai de dire qu'il n'y a et qu'il ne peut y avoir qu'une seule espèce d'interprétation […]
   Quant aux règles qui doivent éclairer, diriger l'interprétation, elles font l'objet de notre cours tout entier ; et c'est par le développement successif des matières du droit civil, que nous les exposerons. Il nous suffira de tracer ici rapidement quelques principes généraux, que l'épreuve de la discussion et des exemples fera plus tard bien mieux comprendre.
  Et d'abord, lorsque la loi est claire et positive, il n'y a pas lieu, bien entendu, à interprétation ; elle doit donc être appliquée, lors même qu'elle ne paraîtrait pas conforme aux principes généraux du droit ou à l'équité. Le juge peut se tromper lui-même à cet égard ; la loi d'ailleurs peut être fondée sur des raisons d'intérêt général auxquelles il a fallu sacrifier quelques intérêts privés ; enfin, et en tous cas, cette loi, quelle qu'elle soit, doit être obéie, tant qu'elle existe.
  Lorsqu'il y a lieu à interprétation, il faut rechercher les motifs de la loi, le but qu'elle s'est proposée ; consulter l'esprit général de la législation ; se rappeler que la loi postérieure l'emporte sur la loi antérieure, la loi spéciale sur la loi générale, l'exception sur la règle ; comparer, combiner ensemble les différentes dispositions de la loi ; remonter aux sources dans lesquelles elle a été puisée : le Droit romain, les lois antérieures, les anciens auteurs ; interroger les discours, les discussions qui l'ont préparée, la pratique, la coutume, optima legum interpres[1], la jurisprudence, surtout celle de la Cour de cassation, chargée spécialement de maintenir l'exacte application des lois dans le royaume".

 

Charles Demolombe, Cours de droit civil, tome premier, 1847, Titre préliminaire, chapitre IV, Decq, Libraire, p. 125-127.

 

  "Le droit, en tant que cette idée figure dans les propositions de droit, est un concept interprétatif […]. Les juges forgent, au cours de leur carrière et conformément à leurs propres convictions et à leur caractère, des théories opératoires sur la meilleure interprétation des différents niveaux et de différentes parties des pratiques juridiques de leur ressort. Ils élargissent ces théories et s'appuient sur elles quand ils sont confrontés à des problèmes nouveaux et difficiles, ils s'efforcent de résoudre les cas difficiles de manière cohérente, dans toute la mesure du possible, avec ce qu'ils considèrent comme la meilleure interprétation des décisions que prennent ou qu'ont prises d'autres juges dans de tels cas. Quand ils ne sont pas d'accord sur le droit, leurs désaccords sont interprétatifs. Si deux juges sont en désaccord sur la manière dont les lois devraient être interprétées ou sur le poids qui devrait être donné à des précédents non applicables directement, cela reflète d'ordinaire un désaccord plus profond sur la meilleure interprétation générale des pratiques judiciaires de leur communauté, donc, un désaccord sur la manière de rendre compte de cette pratique qui la montre sous son meilleur jour, du point de vue de la morale politique. Les interprétations combattent aux côtés des parties à la barre."

 

Ronald Dworkin, "La théorie du droit comme interprétation", 1984, tr. fr. Françoise Michaut, in Droit et société, N°1, 1985, p. 88, repris in Philosophie du droit. Norme, validité et interprétation, Vrin, 2015, p. 302.

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