"En résumé, le tribunal de Jérusalem a échoué dans la mesure où il ne s'est pas attaqué à trois questions fondamentales, pourtant bien connues et largement discutées depuis Nuremberg : le problème de l'affaiblissement de la justice lorsqu'elle est rendue par un tribunal de vainqueurs ; une définition valide du « crime contre l'humanité » ; et la reconnaissance sans équivoque du criminel d'un nouveau type qui commet ce crime.
  Sur la première question, la justice a pâti plus gravement à Jérusalem qu'à Nuremberg parce que le tribunal n'a pas admis certains témoins de la défense. Tel fut le principal défaut du procès de Jérusalem du point de vue de l'exigence traditionnelle du procès équitable. De plus, s'il était sans doute inévitable au lendemain de la guerre que justice soit faite par les vainqueurs (à l'argument du juge Jackson selon lequel « les vainqueurs doivent juger les vaincus, ou alors il faut laisser les vaincus se juger eux-mêmes » s'ajoutait le sentiment compréhensible des Alliés « qui avaient tout risqué [et] ne pouvaient admettre des pays neutres » [Donnedieu de Vabres]), seize ans plus tard, dans de tout autres circonstances, le refus d'admettre des pays neutres n'avait plus aucun sens.
  Sur la deuxième question, les conclusions du tribunal de Jérusalem étaient largement supérieures à celles de Nuremberg. J'ai déjà donné la définition de la Charte de Nuremberg, selon laquelle les « crimes contre l'humanité » sont des « actes inhumains », qu'on a traduit en allemand par Verbrechen gegen die Menschlichkeit – comme si les nazis avaient seulement manqué de gentillesse humaine, ce qui est assurément l'euphémisme du siècle[1]. Il est vrai que si la conduite du procès n'avait dépendu que de l'accusation, le malentendu de base aurait été encore plus grand qu'à Nuremberg. Mais le jugement refusa de laisser le caractère fondamental de ce crime être englouti dans un déluge d'atrocités, et il n'est pas tombé dans le piège de l'assimilation de ce crime aux crimes de guerre ordinaires. Ce qui, à Nuremberg, n'avait fait l'objet que d'une remarque occasionnelle et, si l'on peut dire, marginale – « les témoignages montrent que [...] les meurtres de masse et les actes de cruauté n'avaient pas été perpétrés dans le seul but d'écraser l'opposition » mais qu' « ils faisaient partie d'un plan destiné à éliminer des populations entières » – était au centre du procès de Jérusalem, pour la simple raison qu'Eichmann était accusé d'un crime contre le peuple juif, un crime qu'aucune considération utilitaire ne pouvait expliquer ; on avait assassiné des Juifs aux quatre coins de l'Europe, pas seulement à l'Est, et leur extermination n'avait rien à voir avec un désir d'expansion territoriale « à des fins de colonisation par les Allemands ». Le grand avantage d'un procès focalisé sur le crime perpétré contre le peuple juif était de faire apparaître – assez clairement pour qu'elle soit admise dans un futur code pénal international – la différence entre les « crimes de guerre », comme fusiller des partisans et tuer des otages, et les « actes inhumains », comme « expulser et anéantir » des populations entières de manière à rendre possible la colonisation par un envahisseur. Il avait aussi l'avantage de clarifier la différence entre les « actes inhumains » (dont le mobile, quoique criminel, était connu, comme l'expansion par la colonisation) et le « crime contre l'humanité », dont le mobile et le but étaient sans précédent. Mais à aucun moment du procès et nulle part dans le jugement, le tribunal de Jérusalem n'a mentionné ne serait-ce que la possibilité que l'extermination de groupes ethniques entiers – Juifs, Polonais ou Tsiganes – soit davantage qu'un crime contre le peuple juif, le peuple polonais ou peuple tsigane, et que l'ordre international et l'humanité tout entière en soient gravement atteints et menacés.
  Cet échec était intimement lié à l'évidente incapacité rencontrée par les juges lorsqu'ils furent confrontés à la tâche qu'ils pouvaient le moins ignorer, la tâche de comprendre le criminel qu'ils étaient venus juger. Plus précisément, il n'était pas suffisant que les juges ne suivent pas l'accusation dans son erreur manifeste lorsqu'elle décrivait l'accusé comme un « pervers sadique ». Il n'aurait pas suffi non plus qu'ils franchissent un pas de plus et qu'ils montrent l'inconsistance de l'argumentation de l'accusation quand M. Hausner prétendait juger le monstre le plus anormal que le monde ait jamais vu et, en même temps, juger en lui « tous ceux qui lui ressemblent », voire le « mouvement nazi et l'antisémitisme en général ». Ils savaient, bien sûr, qu'eût été très réconfortant de croire qu'Eichmann était un monstre même si, dans ce cas, l'accusation d'Israël contre lui s'effondrait, ou du moins, perdait tout intérêt. Il aurait été certainement très difficile d'en appeler au monde entier et de faire venir des correspondants de presse de tous les coins du globe à seule fin d'exhiber une sorte de Barbe-Bleue derrière les barreaux. L'ennui, avec Eichmann, c'est précisément qu'il y en avait beaucoup qui lui ressemblaient et qui n'étaient ni pervers ni sadiques, qui étaient, et sont encore, terriblement et effroyablement normaux. Du point de vue de nos institutions, et de nos critères moraux de jugement, cette normalité était beaucoup plus terrifiante que toutes les atrocités réunies, car elle supposait – les accusés et leurs avocats le répétèrent mille fois à Nuremberg – que ce nouveau type de criminel, tout hostis humani generis [ennemi du genre humain] qu'il soit, commet des crimes dans des circonstances telles qu'il lui est pour ainsi dire impossible de savoir ou de sentir qu'il fait le mal. À cet égard, les témoignages présentés au procès Eichmann sont encore plus convaincants que les témoignages présentés aux procès des principaux criminels de guerre, car leurs allégations de bonne conscience pouvaient être plus facilement récusées, dans la mesure où elles invoquaient pêle-mêle, et l'argument d'avoir obéi à des « ordres supérieurs » et toutes sortes de vantardises à propos de désobéissance occasionnelle. Mais, bien que la mauvaise foi des accusés ait été manifeste, la seule base à partir de laquelle il était effectivement possible de démontrer leur mauvaise conscience était le fait que les nazis, et particulièrement les organismes criminels auxquels appartenait Eichmann, avaient passé beaucoup de temps, pendant les derniers mois de la guerre, à détruire les preuves de leurs crimes. Et une telle base était plutôt fragile. Elle prouvait seulement que la loi du meurtre de masse était encore trop nouvelle pour que les autres nations acceptent de la reconnaître ; ou encore, dans le langage nazi, qu'elles avaient perdu la bataille engagée pour « libérer » l'humanité du « règne des sous-hommes » et de la domination des Sages de Sion en particulier ; ou encore, en langage courant, elle ne prouvait rien d'autre que la reconnaissance de la défaite. Un seul d'entre eux aurait-il souffert de mauvaise conscience s'ils avaient été victorieux ?
  Parmi les questions plus générales qui étaient en jeu au procès Eichmann, la première était le présupposé commun à tous les systèmes juridiques modernes selon lequel il faut avoir l'intention de faire le mal pour commettre un crime. Peut-être n'y a-t-il rien dont la jurisprudence des pays civilisés n'ait tiré plus de fierté que cette prise en considération du facteur subjectif. Quand cette intention est absente, quand, pour une raison ou une autre, fut-ce l'aliénation morale, la faculté de distinguer le bien du mal est atteinte, nous pensons qu'il n'y a pas eu crime. Nous rejetons, et considérons comme barbares, les idées selon lesquelles « un grand crime est une offense contre la nature, de sorte que la terre elle-même crie vengeance ; que le mal viole l'harmonie naturelle que seul le châtiment peut rétablir ; qu'une collectivité lésée a le devoir à l'égard de l'ordre moral de châtier le criminel » (Yosal Rogat). Et pourtant je pense pouvoir affirmer que c'est précisément sur la base de telles idées, oubliées depuis longtemps, qu'on a été conduit à traduire Eichmann en justice et qu'en réalité, elles ont fourni la suprême justification pour la peine de mort. Parce qu'il avait été impliqué et avait joué un rôle central dans une entreprise dont le but avoue était l'élimination à tout jamais de certaines « races » de la surface de la terre, il fallait l'éliminer. Et s'il est vrai qu'il faut « non seulement que justice soit faite mais que cela apparaisse », alors la justice de ce qui a été fait à Jérusalem aurait éclaté aux yeux de tous si seulement les juges avaient osé s'adresser à l'accusé à peu près en ces termes :

  « Vous avez admis que le crime commis contre le peuple juif pendant la guerre était le plus grand crime de l'histoire et vous avez reconnu le rôle que vous y avez joué. Mais vous avez dit que vous n'avez jamais agi pour des raisons viles, que vous n'avez jamais eu envie de tuer qui que ce soit, que vous n'avez jamais haï les Juifs, et cependant que vous n'auriez pu agir autrement et que vous ne vous êtes pas senti coupable. Cela nous paraît difficile à croire, mais non impossible ; bien que peu nombreuses, il existe certaines preuves contre vous en matière de motivation et de conscience qui pourraient être établies sans doute possible. Vous avez dit aussi que votre rôle dans la Solution finale était dû au hasard et que n'importe qui ou presque aurait pu prendre votre place, de sorte que, de manière générale tous les Allemands sont également coupables. Vous entendiez par-là que si tout le monde, ou presque, est coupable, alors personne ne l'est. Il est vrai qu'une telle conclusion est fort répandue, mais que nous ne sommes pas désireux de vous l'accorder. Et si vous ne comprenez pas nos objections, nous recommandons à votre attention l'histoire de Sodome et Gomorrhe dans la Bible, les deux villes voisines qui furent détruits par le feu venu du Ciel parce que tous ceux qui les habitaient étaient devenus également coupables. Mais il faut le préciser, cette histoire n'a rien à voir avec la notion actuellement en vogue de « culpabilité collective » selon laquelle les gens seraient, ou se sentiraient, coupables de choses faites en leur nom mais non par eux – de choses auxquelles ils n'ont pas participé et dont ils n'ont tiré aucun profit. En d'autres termes, devant la loi, la culpabilité et l'innocence sont des faits objectifs et même si quatre-vingts millions d'Allemands avaient fait comme vous cela n'aurait pas été une excuse pour vous.
  Heureusement nous n'avons pas besoin d'aller jusque-là. Vous n'avez pas prétendu que ceux qui vivaient dans un État dont la finalité politique principale était de commettre des crimes inouïs étaient réellement coupables, mais qu'ils étaient des coupables en puissance. Et quels que soient les hasards des circonstances objectives ou subjectives qui vous ont poussé à devenir criminel, il y a un abîme entre l'actualité de ce que vous avez fait et la potentialité de ce que les autres auraient pu faire. Nous ne nous intéressons ici qu'à ce que vous avez fait et pas à l'éventualité de la nature non criminelle de votre vie intérieure ou de vos motivations, pas plus qu'aux potentialités criminelles de ceux qui vous entouraient. Vous avez raconté votre histoire comme celle de quelqu'un qui n'a pas eu de chances, et, connaissant les circonstances, nous sommes prêts à vous accorder, jusqu'à un certain point du moins, que si vous aviez bénéficié de circonstances plus favorables, vous n'auriez probablement jamais eu à comparaître devant nous ou devant une cour pénale. Supposons, pour les besoins de la cause, que seule la malchance a fait de vous un instrument consentant dans l'organisation du meurtre de masse ; il reste encore le fait que vous avez exécuté, et donc soutenu activement, une politique de meurtre de masse. Car la politique et l'école maternelle ne sont pas la même chose ; en politique obéissance et soutien ne font qu'un.
  Et puisque vous avez soutenu et exécuté une politique qui consistait à refuser de partager la terre avec le peuple juif et les peuples d'un certain nombre d'autres nations – comme si vous et vos supérieurs aviez le droit de décider qui doit et ne doit pas habiter le monde – nous estimons qu'on ne peut attendre de personne, c'est-à-dire d'aucun membre de l'espèce humaine, qu'il veuille partager la terre avec vous. C'est pour cette raison, et pour cette raison seule, que vous devez être pendu. »"

Hannah Arendt, Eichmann à Jérusalem, 1963, Épilogue, tr. fr. A. Guérin, Gallimard Quarto, 2002, p. 1282-1287.