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Texte à méditer :   La réalité, c'est ce qui ne disparaît pas quand vous avez cessé d'y croire.   Philip K. Dick
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Hors des sentiers battus
Ce qu'ont en commun droit et morale
 "Quand nous disons qu'une norme est « créée » par un acte, nous nous servons d'une métaphore destinée à exprimer l'idée que cet acte a un sens normatif. Une norme créée par un acte accompli dans l'espace et dans le temps est dite positive et elle se distingue de toutes les normes qui n'ont pas été créées de cette manière, qui n'ont pas été « posées », mais seulement « supposées » par un acte purement intellectuel. Le droit et la morale sont des ordres normatifs positifs si, et dans la mesure où, leurs normes ont été « posées » ou créées par des actes accomplis dans l'espace et dans le temps : coutumes suivies par les membres d'un groupe social, commandements d'un prophète, actes d'un législateur, etc. Une science du droit ou une éthique scientifique ne peuvent avoir pour objet que le droit positif ou une morale positive. Elles ont à décrire des normes positives prescrivant ou autorisant un comportement déterminé et elles peuvent ainsi affirmer que dans telles conditions tel individu doit se comporter de cette manière.
 Toute norme est l'expression d'une valeur : d'une valeur morale s'il s'agit d'une norme de la morale, d'une valeur juridique s'il s'agit d'une norme de droit. Si l'on constate que le comportement d'un individu correspond ou ne correspond pas à une norme positive, on émet un jugement de valeur, mais un tel jugement ne diffère pas essentiellement d'une constatation de fait (ou jugement de réalité), car il se rapporte à une norme positive et par elle à l'acte qui l'a créée. En revanche une norme qui n'a pas été « posée », mais seulement « supposée », n'appartient pas au domaine de la réalité. Un jugement qu'un comportement correspond ou ne correspond pas à une telle norme non positive est un jugement de valeur essentiellement différent du précédent."
 
Hans Kelsen, Théorie pure du droit, 1953, Ad. Henri Thévenaz, Éd. De La Baconnière, pp. 28-29.


  

  "Les notions d'obligation et de droit (droit au sens subjectif du terme) sont intimement liées aux fonctions de la norme. Dire qu'une norme commande un certain comportement équivaut à dire qu'une norme oblige à un certain comportement. Dire qu'une personne est « obligée » ou a « l'obligation » de se comporter d'une certaine manière équivaut à dire qu'une norme commandant ce comportement est valide. L'obligation n'est pas quelque chose de différent de la norme, 1'obligation est la norme dans sa relation avec le sujet dont le comportement est commandé. Le comportement, par lequel on « remplit » l'obligation, est le comportement par lequel la norme est observée, qui est conforme à la norme. Le comportement par lequel on « viole » - comme on l'exprime de manière figurée - l'obligation est le comportement qui n'est pas conforme à la norme ou - comme on a l'habitude de dire - qui « contredit » la norme.
Puisque les normes de la morale, tout comme les normes du droit, commandent un certain comportement, il y a aussi bien des obligations morales que des obligations juridiques. Une limitation de la notion d'obligation au domaine de la morale ne se justifie pas ; pourtant, il faut distinguer les obligations morales des obligations juridiques, tout comme il faut distinguer le droit de la morale. Le droit et la morale ne se distinguent pas par les fonctions et l'objet de leurs normes, ni par le fait que le droit statue des sanctions tandis que la morale ne statue pas de sanctions - comme on l'admet à peu près généralement. Le droit et la morale se distinguent par le fait que le droit commande un certain comportement (et cela signifie qu'il en fait une obligation juridique) imposant comme obligatoire une sanction comme condition du comportement contraire, tandis que la morale commande un certain comportement et en fait ainsi une obligation morale, et attache une sanction aussi bien au comportement conforme qu'au comportement contraire. Une autre différence – et c'est une différence d'un point de vue de stricte technique juridique – tient à ce que, dans un ordre juridique techniquement avancé, des organes fonctionnant sur le principe de la division du travail – les autorités judiciaires et administratives – sont investis pour appliquer des sanctions tandis qu'un ordre moral positif habilite tout membre de la communauté qu'elle institue à exécuter les sanctions prévus par cet ordre."

 

Hans Kelsen, Théorie générale des normes, Chapitre 32, tr. fr. Olivier Béaud et Fabrice Malkani, PUF, 1996, pp. 175-176.

 


Date de création : 04/05/2011 @ 17:33
Dernière modification : 12/05/2011 @ 14:13
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